Parecer sobre a PEC 215

PARECER SOBRE A

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 215, DE 2000

I.                  Proposição

Trata-se de Proposta de Emenda Constitucional de nº 215, de 2000, apresentada por parlamentares, tendo à frente o Deputado Almir Sá, na qual sugere que:

1.      se acrescente ao art. 49 da Constituição Federal, o inciso, renumerando-se os demais, com o seguinte teor:

“Art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

…

(novo inciso) – aprovar a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e ratificar as demarcações já homologadas”;

2.      se altere a redação do § 4º do art. 231 da Constituição Federal e acrescenta um oitavo parágrafo neste mesmo art. 231 da CF, de forma a passar a vigorar com as seguintes redações:

“§ 4º As terras de que trata este artigo, após a respectiva demarcação aprovada ou ratificada pelo Congresso Nacional, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”;

“§ 8º Os critérios e procedimentos de demarcação das Áreas indígenas deverão ser regulamentados por lei”.

II.               Parâmetros Constitucionais para a admissibilidade da PEC 215/2000

Na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, nos termos do que estabelece a alínea “b” do inciso III do art. 32, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados cabe a apreciação da “admissibilidade de proposta de emenda à Constituição”, que deverá se pautar, portanto, pelos parâmetros fixados no art. 60 da Constituição Federal, em especial o disposto no seu § 4º.

O disposto nos §§ 1º e 5º do art. 60 da CF, não se aplicam no presente caso.

O § 4º do art. 60 da CF, é taxativo ao estabelecer que:

 “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais”

III.           Proposta tendente a abolir a separação dos Poderes

Com efeito, a PEC 215/2000, ao relacionar na competência exclusiva do Congresso Nacional: “a aprovação das demarcações das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e ratificar as demarcações já homologadas”; conforma pretensão legislativa de forma que uma das ações administrativas do Poder Executivo ficaria condicionada à validação de um outro Poder da República, o Poder Legislativo.

A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios decorre de imperativo constitucional, consignado no caput do art. 231 da CF, ao estabelecer “competir à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

A demarcação consiste em ato administrativo, por intermédio do qual a administração pública federal explicita os limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, baseado em elementos de prova documental, testemunhal e pericial, fixando marcos oficiais, sinalizadores do limite da terra demarcada.

Esse ato administrativo tem natureza declaratória dos limites da terra tradicionalmente ocupada pelos índios, que consiste em um bem da União, por força do que estabelece o inciso XI do art.20 da CF e sobre a qual os índios exercem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos.

A União, que nos termos do art. 19 da Lei nº 6.001/73 e do Decreto nº 1775/96, atribui a concretização das demarcações à Fundação Nacional do Índio e ao Ministro de Estado da Justiça. Em seguida, a demarcação é homologada, por expressa determinação legal, pelo Exmo Senhor Presidente da República, para, em seguida ser registrada em Cartório Imobiliário e no Serviço de Patrimônio da União.

Sob o aspecto estritamente jurídico, uma terra estará efetivamente demarcada, quando estiver com seus limites registrados em Cartório, após ter sido demarcada e homologada.

Como se pode, portanto, pretender, que após conformado em Cartório, um ato da administração pública, este mesmo ato venha a ser submetido a aprovação de um outro Poder da República, sem que haja invasão nas atribuições do Poder Executivo?

Mesmo que se pretendesse interpretar a “demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”, como a fase na qual a administração pública fixa os marcos nos limites de seu bem patrimonial, disponibilizado para a posse permanente e o usufruto exclusivo pelos índios, ainda assim, a proposta de emenda constitucional afigura-se incongruente e atentatória ao erário, na medida em que estaria permitindo que gastos públicos fossem feitos, alguns até resultantes de processo licitatório, para a contratação de empresas de topografia, para em seguida, virem a ser objeto de aferição por outro Poder da República.

Não se alegue, ainda, o disposto no inciso XVI do art. 49 da CF, como justificativa legitimadora da proposição em comento.

A atribuição ao Congresso Nacional, da autorização para a exploração e aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas foi fixada pelo poder constituinte originário e somente ocorrerá após fixação de condições específicas, previstas em lei.

No caso, o poder constituinte derivado não pode pretender reduzir as atribuições que constitucionalmente os constituintes originários não lhe atribuíram.

A inovação objeto da PEC 215/2000, além de acrescentar atribuições ao Poder Legislativo, invade atribuições do Poder Executivo, condicionando a validade de seus atos à vontade dos membros do Congresso Nacional.

IV.             Conclusão

Do exposto, concluímos pela inadmissibilidade da PEC 215/2000, por violação ao disposto no inciso III do § 4º do art. 60 da Constituição Federal.

Brasília, 24 de junho de 2004

Paulo Machado Guimarães

Assessor Jurídico do Cimi

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Parecer sobre a PEC 38/1999

Ao Excelentíssimo Senhor Senador
SIBÁ MACHADO

Análise da Proposta de Emenda à Constituição nº 38, de 1999, tendo como primeiro signatário o Senador Mozarildo Cavalcanti, que altera os artigos 52, 225 e 231 da Constituição Federal, com Parecer sob nº 317, de 2002, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, Relator Senador Almir Lando, favorável, com as Emendas 1 a 4-CCJ.

A novel redação que se pretende conferir ao art. 52 da CF, atribuindo competência privativa ao Senado Federal para aprovar, mediante proposta do Poder Executivo, o ato demarcatório das terras indígenas, e ao art. 231 da CF, mediante acréscimo de um § 2º, segundo o qual a área destinada às terras indígenas e às unidades de conservação ambiental não poderá ultrapassar, conjuntamente, 50% (cinqüenta por cento) da superfície de cada unidade da Federação.

A proposta, todavia, mesmo com as alterações promovidas pela CCJ, padece de vício de inconstitucionalidade.

A Constituição de 1988 representa uma clivagem em relação a todo o sistema constitucional pretérito, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluriétnico e multicultural, assegurando aos diversos grupos formadores dessa nacionalidade o exercício pleno de seus direitos de identidade própria. Quanto aos índios, as disposições a eles pertinentes são expressas neste sentido.

Ao conferir aos índios a posse das terras tradicionalmente ocupadas, o legislador consituinte teve em vista a circunstância de que os territórios físicos onde estão esses grupos constituem-se em espaços simbólicos de identidade, de produção e reprodução cultural, não sendo, portanto, algo exterior à identidade, mas sim a ela imanente.

O direito à identidade, por seu turno, além de se apresentar, ele próprio, como direito fundamental, reorienta a compreensão de toda uma gama de vários outros direitos fundamentais. Assim é que, exemplificativamente, o princípio da dignidade da pessoa humana requer que se compreenda que cada indivíduo particular é essencialmente dependente de tradições intersubjetivamente compartilhadas no seio de uma dada comunidade, motor de sua própria identidade; o direito à vida despe-se de sua visão meramente biológica, escapando ao âmbito atomístico do individualismo e assumindo caráter significativo, construída por identidades e identificações com referência a origens ou destinos comuns; a igualdade torna-se substancial, antes que formal, posto que pressupõe a alteridade, ou seja, reconhecimento do outro como igual sempre que a diferença lhe acarrete inferioridade, e como diferente, sempre que a igualdade lhe ponha em risco a identidade (Santos, 2000:246) .

Nota característica dos direitos fundamentais é a sua indisponibilidade. Como ensina Luigi Ferrajoli , esta indisponibilidade há de ser entendida em sua dupla face: indisponibilidade ativa, que não permite aos seus titulares a sua alienação, e a indisponibilidade passiva, no sentido de não serem expropriados ou limitados por outros sujeitos, começando pelo Estado. Neste sentido, nenhuma maioria, sequer por unanimidade, pode legitimamente decidir sobre a violação de um direito de uma minoria naquilo que diz respeito à sua própria identidade. Mais uma vez valendo-nos da lição de Ferrajoli, à vista do princípio da igualdade que se realiza com respeito à diferença, nenhuma maioria pode decidir em matéria de direitos por conta dos demais, tanto mais quando a minoria tem interesses ligados à sua diferença .

Daí a razão por que as normas que veiculam tais direitos são chamadas téticas, assim concebidas como aquelas que imediatamente dispõem sobre as situações por elas expressadas , não se sujeitando os direitos ali previstos a serem constituídos, modificados ou extintos por qualquer ato. Distinguem-se das normas ditas hipotéticas na exata medida em que as situações nestas previstas encontram-se apenas predispostas pela norma, a reclamar a intermediação de um ato – legislativo, jurídico – para a sua realização.

Assim, os direitos fundamentais são todos ex lege, conferidos diretamente pela Constituição, e imediata e plenamente realizáveis, não se admitindo a intermediação de ato, de que natureza for, para o seu exercício pleno.

Daí por que qualquer disposição normativa, ou mesmo hermenêutica, que afete este território, dissociando-o da questão étnica que o informa, agride o direito fundamental de identidade própria do grupo.

Neste sentido, a proposta de emenda constitucional que passa a tratar do território indígena a partir de critérios puramente quantitativos ligados à divisão política-administrativa do Estado brasileiro encontra óbice no art. 60, § 4º, IV, da CF, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (…) os direitos e garantias individuais.

Também a submissão do ato demarcatório das áreas indígenas ao Senado Federal é ofensiva ao princípio da separação de poderes, posto se tratar de atividade de natureza estritamente administrativa, de conteúdo meramente declaratório, e, assim, não passível de ser objeto de emenda constitucional, ainda a teor do referido art. 60, § 4º, em seu inciso III.

Neste particular, merece especial atenção o processo de demarcação das áreas indígenas.

Os territórios indígenas, porque espaços de produção e reprodução física e cultural, não se apresentam naturalisticamente aos olhos do observador. Porque em seu interior se desenvolvem formas específicas de vida, de ver e conhecer o mundo, os seus limites físicos apenas podem ser definidos após a realização de estudo antropológico, que indique não só a situação e movimentação espacial dos grupos, mas, principalmente, toda a ritualística, todo o sentido que é emprestado a estes espaços. E exatamente porque apenas os estudos antropológicos podem fazer justiça à toda a complexidade da questão, determina o art. 2º do Decreto 1775/96 que a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida.

Daí por que, a par da nítida ofensa à Constituição o encaminhamento do ato demarcatório ao Senado Federal, pelas razões já expostas, ressente-se de utilidade prática a providência, apresentando-se nitidamente como de caráter protelatório, pois:

a) a extensão das áreas indígenas decorre da especial forma de ocupação, decorrente de usos, costumes e tradições, aferida antropologicamente;
b) por se tratar de direito fundamental, pois pertinente à própria identidade do grupo, não pode ser alterado ou suprimido por qualquer ato que escape à sua própria dinâmica;
c) não cabe ao Senado promover discussões sobre os limites territoriais com quem quer que seja, porque tais direitos não são passíveis de transação ou disposição.

Estas as breves considerações que nos competia fazer.

6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal.

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