FHC edita decreto com inconstitucionalidade contra os povos indígenas, por Paulo Machado Guimarães

O Presidente Fernando Henrique Cardoso editou o Decreto n.º 4.412, de 7 de outubro de 2002, publicado no DOU de 08/10/2002 no qual "dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras indígenas e dá outras providências".

Em seu art. 1º, o Decreto estabelece que:

"No exercício das atribuições constitucionais e legais das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas estão compreendidas:

I – a liberdade de trânsito e acesso, por via aquática, aérea ou terrestre, de militares e policiais para a realização de deslocamentos, estacionamentos, patrulhamento, policiamento e demais operações ou atividades relacionadas à segurança e integridade do território nacional, à garantia da lei e da ordem e à segurança pública;

II – a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, bem como das vias de acesso e demais medidas de infra-estrutura e logística necessárias;

III – a implantação de programas e projetos de controle e proteção da fronteira"

O art. 2º do Dec. 4412/2002 dispõe sobre procedimentos que as Forças Armadas e a Polícia Federal deverão adotar para a efetivação do que é previsto no inciso II do art. 1º do mesmo Decreto.

Por fim, o art. 3º do referido Decreto prevê, na sua parte final que as Forças Armadas e a Polícia Federal poderão se envolver na "superação de eventuais situações de conflito ou tensão envolvendo índios ou grupos indígenas".

É inaceitável, que o Chefe do Poder Executivo, desconsiderando a tramitação de proposições legislativas de natureza complementar à Constituição, adote, por Decreto previsões que atentam expressamente contra o disposto no § 6º do art. 231 da CF.

Os constituintes originários, ao promulgarem a Constituição Federal em 5 de outubro de 1988, estabeleceram, no referido dispositivo constitucional serem nulos e extintos os efeitos jurídicos de quaisquer atos que visem a posse, a ocupação ou o domínio das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes nessas terras, salvo "relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar".

Dessa forma, o disposto no inciso II do art. 1º do Decreto nº 4412/2002, e por via de conseqüência, seu art. 2º são flagrantemente inconstitucionais, já que somente uma lei complementar poderá prever os atos previstos neste dispositivo do Decreto Presidencial, como ato de relevante interesse da União, validando sua posse e ocupação sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

Por tratar-se de ato normativo autônomo, uma vez que não regulamenta qualquer dispositivo infraconstitucional, cabe a arguição da inconstitucionalidade dessas normas no Supremo Tribunal Federal.

Para tanto, o CIMI encaminhará representação ao Procurador Geral da República e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

No que se refere ao envolvimento das Forças Armadas e da Polícia Federal na "superação de eventuais situações de conflito ou tensão envolvendo índios ou grupos indígenas", destaca-se não ser da competência desses órgãos a superação de conflitos interétnicos.

O correto, inclusive conforme consta na Lei nº 6001/73, consiste no tratamento de questões dessa natureza pelo órgão da administração pública federal encarregado e especializado no trato das questões indígenas, ou seja a Funai.

Somente em situações limites e ainda assim, muito bem caracterizadas e fundamentadas, num caso específico, pela autoridade administrativo-indigenista é que uma providência dessa natureza poderia ser analisada, sendo, por isso desnecessário qualquer Decreto para dispor sobre atribuições constitucionais e legais. Para tanto, a Lei nº 6001/73, em seu art. 34 já prevê que:

"O órgão federal de assistência ao índio poderá solicitar a colaboração das Forças Armadas e Auxiliares e da polícia federal, para assegurar a proteção das terras ocupadas pelos índios e pelas comunidades indígenas".

Por oportuno, vale lembrar que a Lei nº 6.001/73 dispôs em seu art. 20, que:

"Em caráter excepcional e por qualquer dos motivos adiante enumerados, poderá a União intervir, se não houver solução alternativa, em área indígena, determinada a providência por decreto do Presidente da República.

§ 1º A intervenção poderá ser decretada:

a. para pôr termo à luta entre grupos tribais;

…".

Das medidas previstas no § 2º do art. 20 da Lei nº 6001/73, cumpre observar que as hipóteses de deslocamento temporário e a remoção de comunidades indígenas relacionadas nas alíneas "b" e "c" desse dispositivo legal, bem como o disposto nos §§ 3º e 4º do mesmo dispositivo legal não foram recepcionados pelo texto constitucional de 1988, por força do que estabelece o § 5º do art. 231, segundo o qual:

"É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco".

Nessa mesma linha de argumentação, a própria hipótese de intervenção prevista no art. 20 da Lei nº 6001/73 se revela incompatível com o disposto no § 6º do art. 231 da CF, na medida em que a intervenção consiste em modalidade de ocupação de uma terra tradicionalmente ocupada por índios, salvo se as hipóteses previstas no referido dispositivo legal forem relacionadas na Lei Complementar a que se refere o mesmo § 6º do art. 231 da CF.

Brasília, 08 de outubro de 2002.

Paulo Machado Guimarães
Advogado e Assessor Jurídico do Cimi

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Efeitos da Detração Penal Sobre os Direitos dos Povos Indígenas, por Paulo Machado Guimarães

I. Introdução

Aspecto jurídico-penal que normalmente não é considerado nos processos penais envolvendo índios, consiste na aplicação do disposto no parágrafo único do art. 56 da Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio.

Trata-se da aplicação do instituto da detração às condições em que a lei determina o cumprimento das penas pelos índios.

II. Os efeitos da detração penal sobre os índios

O parágrafo único do art. 56 da Lei nº 6.001/73, estabelece que:

"As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado".

Ocorre que por força do que estabelece o art. 42 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 7.209/84, devem ser computados:

"na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

Dessa forma, se o tempo de prisão provisória deve ser computado na pena privativa de liberdade, as condições em que a pena privativa de liberdade deva ser aplicada devem ser respeitadas no cumprimento da prisão provisória.

Em razão do disposto no art. 33 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984, as penas de reclusão e de detenção somente podem ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

No caso do disposto no parágrafo único do art. 56 da Lei n.º 6.001/73, o "regime de semiliberdade" deve ser entendido como semi-aberto.

De acordo com o § 1º do art. 33 do Código Penal, considera-se:

"a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado".

Nos termos do § 1º do art. 35 do CP, no regime semi-aberto:

"O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar".

Nesse regime prisional, nos termos do § 2º do art. 35 do CP:

"O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior".

III. As providências judiciais decorrentes da detração penal

Ocorrendo a prisão em flagrante ou a decretação de prisão provisória de um índio, o Juízo processante deve providenciar para que o cidadão provisoriamente preso cumpra a prisão em regime semi-aberto, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do acusado preso.

A verificação da possibilidade a que se refere o parágrafo único do art. 56, somente pode significar as condições materiais e de segurança, para efeito do cumprimento da prisão provisória, respeitando-se os parâmetros normativos do Código Penal e da Lei de Execução Penal. Para tanto, o Juízo deve oficiar ao Órgão Indigenista Federal, ou seja à FUNAI, no sentido de informar sobre as reais possibilidades do cumprimento da prisão nas condições exigidas por lei.

No caso, o local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do preso será o Posto Indígena que atenda a comunidade do preso.

IV. A impropriedade da consideração de aspectos estranhos à condição de índio

Aspecto que às vezes remete a consideração equivocada de alguns, consiste na suposta necessidade de investigar se o beneficiário desse tratamento normativo seria índio integrado, em vias de integração ou isolado, ou mesmo se seria aculturado ou não.

Essas categorias, com a promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, deixaram de existir.

Com o disposto no art. 231 da CF, vigora o princípio constitucional do "respeito à diversidade étnica e cultural".

Não há, portanto distinção juridicamente válida e relevante em relação aos índios. Ou seja, pouco importa que um índio ou uma comunidade mantenham contato permanente, recente ou antigo ou que não mantenham qualquer contato com a sociedade não indígena.

No caso, considere-se que o próprio dispositivo legal que assegura aos índios o cumprimento das penas em regime de "semiliberdade" (que atualmente, conforme observado acima deva ser o regime semi-aberto) não distingue entre índios em razão de seu antigo e já superado grau de integração.

Essa garantia legal beneficia a todos os índios e deve ser atentada no cumprimento das decisões provisórias privativas de liberdade, sob pena de impor-se aos índios gravame atentatório ao devido processo legal.

V. Conclusão

Do exposto, concluo no sentido de que aos índios, em razão do instituto da detração penal, o cumprimento das prisões provisórias devam ser cumpridas, nos termos do que estabelece o parágrafo único do art. 56 da Lei n.º 6.001/73, "no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado".

Brasília, 13 de setembro de 2002.

Paulo Machado Guimarães
Advogado e Assessor Jurídico do Cimi

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Superposição de Unidades de Conservação em Terras Tradicionalmente Ocupadas por Índios, por Paulo Machado Guimarães

I. Introdução

O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA convida o Conselho Indigenista Missionário – CIMI, para participar e expôr seu ponto de vista sobre "Eventuais superposições entre áreas indígenas e unidades de conservação, e conservação da biodiversidade em áreas indígenas".

Agradecendo este honroso convite, o CIMI se permite abordar o tema, invertendo a formulação proposta.

Com efeito, não se trata de analisar eventuais superposições entre áreas indígenas e unidades de conservação. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, por serem fatos com repercussão jurídico-constitucional que remontam à origem do Estado, são e sempre serão anteriores a qualquer afetação que o poder público ou mesmo qualquer iniciativa particular pretenda fixar sobre elas.

Dessa forma, o CIMI considera o relevante tema suscitado pelo CONAMA, nos termos do título desta apresentação, cumprimentando, desde já este Conselho pela iniciativa de analisar esta questão, não só por imperativo legal, mas por necessidade social, tendo em vista a ocorrência de lamentáveis condutas de agentes do poder público, que insistem em constranger constitucionais direitos de povos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

II. Os parâmetros normativos em vigor sobre as terras indígenas e as unidades de conservação

Com o início da vigência da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que "regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências", impôs o disposto no seu art. 57, segundo o qual:

"Os órgãos federais responsáveis pela execução das políticas ambiental e indigenista deverão instituir grupos de trabalho para, no prazo de cento e oitenta dias a partir da vigência desta Lei, propor diretrizes a serem adotadas com vistas à regularização das eventuais superposições entre áreas indígenas e unidades de conservação".

Regularizar "eventuais superposições entre áreas indígenas e unidades de conservação" implica, portanto na verificação preliminar, sobre a possibilidade jurídico-constitucional desta determinação legal, já que efetivamente existem unidades de conservação que foram criadas sobre terras indígenas.

A Constituição Federal, estabelece em seu art. 231 que são reconhecidos aos índios "sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo a União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens".

O § 1º deste dispositivo constitucional define as "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios", como:

"…as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições".

Nos termos de seu § 2º:

"As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes".

As terras tradicionalmente ocupadas por índios são, de acordo com o § 4º do art. 231 da CF "inalienáveis, indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis".

E reiterando o núcleo normativo do texto constitucional anterior (1967/69), o § 6º do art. 231 da CF estabelece que:

"São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé".

Como se pode aferir da leitura destes dispositivos constitucionais, verificando-se que uma terra é tradicionalmente ocupada por índios, independente de estar administrativamente demarcada, deste fato decorrem direitos constitucionais a posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nessas terras.

Sendo inalienáveis e indisponíveis, não haveria outro caminho aos constituintes originários que reiterar o disposto no art.198 da CF de 67/69, que considera nulos e extintos os atos jurídicos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas por índios e inovando em relação ao texto constitucional anterior, são considerados nulos os atos que tenham por objeto a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Como reflexo do processo de negociação e das tensões verificadas no processo constituinte, foi inscrito no § 6º do art. 231 da CF uma exceção à regra geral da nulidade de atos que visem restringir ou eliminar os direitos constitucionais dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Dessa forma, admite-se, "segundo o que dispuser lei complementar", cujo projeto de lei, já aprovado no Senado Federal, tramita na Câmara dos Deputados, a validade de atos de "relevante interesse público da União".

A exata e correta compreensão do que estabelecem esses dispositivos constitucionais é fundamental e determinante para se verificar a possibilidade de compatibilização de outros institutos jurídicos, como no caso das unidades de conservação, de natureza jurídico-normativa infra-constitucional.

Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerado como "bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida", o § 1º do art. 225 da CF "incumbe ao poder público":

"I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade".

Essas incumbências, não implicam em restrições aos direitos indígenas, mesmo porque não se admitiria a ocorrência de conflitos de normas constitucionais emanadas do poder constituinte originário.

No entanto, no propósito de regular parte do disposto no § 1º do art. 225 da CF, o legislador ordinário estabeleceu, na Lei nº 9.985/2000, regras que se aplicadas em terras tradicionalmente ocupadas por índios implicariam, como infelizmente vem ocorrendo em alguns casos no país, flagrante conflito com o texto constitucional.

As unidades de conservação são divididas em dois grupos: as unidades de proteção integral; e as unidades de uso sustentável.

As Unidades de Proteção Integral têm como objetivo básico, nos termos do que estabelece o § 1º do art. 7º da Lei 9985/2000, "preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção de casos previstos nesta Lei".

As restrições ao uso das áreas que integram este tipo de unidade de conservação evidenciam-se no tratamento normativo dispensado a cada uma das que integram o grupo das Unidades de Proteção Integral, que são de posse e domínio públicos, prevendo-se a desapropriação das áreas particulares que estiverem incluídas em seus limites, como se pode constatar a seguir:

1. Estação Ecológica – "tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas" (art. 9º, Lei 9985/2000). "É proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou regulamento específico" (§ 2º, art. 9º, Lei 9985/2000). Nesta unidade de conservação "só podem ser permitidas alterações dos ecossistemas no caso de: medidas que visem a restauração de ecossistemas modificados; manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica; coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas" (§ 4º, art. 9º , Lei 9985/2000);

2. Reserva Biológica – "tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais" (art. 10, Lei 9985/2000); também "É proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou regulamento específico" (§ 2º, art. 10, Lei 9985/2000);

3. Parque Nacional – "tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico" (art. 11, Lei 9985/2000); "a visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração, e àquelas previstas em regulamento" (§ 3º, art. 11, Lei 9985/2000);

4. Monumento Natural – "tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica" (art. 12, Lei 9985/2000). "pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários" (§ 1º, art. 12, Lei 9985/2000), caso contrário "a área deve ser desapropriada" (§ 2º , art. 12, Lei 9985/2000);

5. Refúgio de Vida Silvestre – "tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória" (art. 13, Lei 9985/2000); também "pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários" (§ 1º, art. 13, Lei 9985/2000), caso contrário "a área deve ser desapropriada" (§ 2º , art. 13, Lei 9985/2000).

As Unidades de Uso Sustentável, embora comportem um nível menor de restrições, na medida em que venham a ser aplicadas sobre terras indígenas tendem a conflitar com o texto constitucional, conforme se depreende do tratamento normativo dispensado às sete categorias deste grupo de unidades de conservação:

1. Área de Proteção Ambiental – "respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental" (§ 2º, art. 15, Lei 9985/2000); a área terá um Conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente, conforme se dispuser no regulamento da lei do SNUC (§ 5º, art. 15, Lei 9985/2000)

2. Área de Relevante Interesse Ecológico – "respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental" (§ 2º, art. 16, Lei 9985/2000)

3. Floresta Nacional – "é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas" (art.17, Lei 9985/2000); "é admitida a permanência de populações tradicionais que a habitam quando de sua criação, em conformidade com o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade" (§ 2º, art.17, Lei 9985/2000);

4. Reserva Extrativista – "é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade" (art. 18, Lei 9985/2000); consta que será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração (§ 2º, art. 18, Lei 9985/2000); nela "são proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional" (§ 6º, art. 18, Lei 9985/2000)

5. Reserva de Fauna – "área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residente ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos" (art. 19, Lei 9985/2000), sendo "proibido o exercício da caça amadorística ou profissional" (§ 3º, art. 19, Lei 9985/2000);

6. Reserva de Desenvolvimento Sustentável – "área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica (art. 20, Lei 9985/2000), uso das áreas ocupadas por populações tradicionais, regulado nos termos do art. 23 da lei do SNUC e em regulamentação específica (§ 3º, art. 20, Lei 9985/2000);

7. Reserva Particular do Patrimônio Natural – área particular gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica (art. 21, Lei 9985/2000).

As unidades de conservação, pelo que se constata, seja pelo fato de implicarem em restrições, ou limitações ao exercício da posse permanente e do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, seja pela circunstância de submeterem as áreas integrantes das unidades de conservação à gestão de Conselhos presididos por órgãos da administração pública, afiguram-se incompatíveis com os direitos constitucionais dos índios.

Mesmo a Reserva de Desenvolvimento Sustentável, que por sua definição e por seus objetivos básicos poderia comportar eventual compatibilidade com as terras indígenas, no momento em que seu uso pelas ditas "populações tradicionais", cuja qualificação não é definida em lei, é submetido, nos termos do art. 23 da Lei 9985/2000, a um "contrato, conforme se dispuser no regulamento desta Lei", torna-se absolutamente impraticável qualquer possibilidade de conciliação entre estes dois institutos jurídicos.

Além disso, cumpre observar, que nos termos do § 4º do art. 231 da CF, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são indisponíveis, ou seja não podem ser disponibilizadas para outra finalidade que não seja a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

III. A compatibilização dos direitos indígenas sobre suas terras, com a preservação ambiental

Nos termos em que as unidades de conservação estão reguladas, não nos parece constitucionalmente factível a formulação de diretrizes a serem adotadas com vistas à regularização de superposições destas figuras jurídicas, sobre as terras indígenas, conforme orientação inscrita no art. 57 da Lei nº 9985/2000.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são objeto de específico e preciso tratamento normativo no texto constitucional, enquanto as unidades de conservação resultam de normas infra-constitucionais, que por esta razão devem se submeter àquelas e não o contrário.

Por outro lado, esta circunstância não implica negar eficácia ao disposto no art. 225 da CF.

Nas terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, para assegurar a efetividade de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a União, por força do que estabelece o inciso XIV, do art. 22 da CF, deverá dispor sobre esta matéria de forma clara e precisa.

Enquanto uma nova legislação indigenista não é aprovada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da República, há que se considerar o disposto no art. 28 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, no qual é prevista a figura do "Parque Indígena", que:

"…é a área contida em terra na posse de índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região.

§ 1º – Na administração dos parques serão respeitados a liberdade, usos, costumes e tradições dos índios.

§ 2º – As medidas de polícia, necessárias à ordem interna e à preservação das riquezas existentes na área do parque, deverão ser tomadas por meios suasórios e de acordo com o interesse dos índios que nela habitam.

§ 3º – O loteamento das terras dos parques indígenas obedecerá ao regime de propriedade, usos e costumes tribais, bem como às normas administrativas nacionais, que deverão ajustar-se aos interesses das comunidades indígenas"

Com exceção da referência ao "grau de integração" dos índios, por ter sido derrogada pelo atual texto constitucional, o disposto neste art. 28 do Estatuto do Índio foi recepcionado pelo atual texto constitucional, como expressão da compatibilidade entre o disposto nos arts. 225 e 231 da CF.

Observe-se, à título de comprovação do entendimento aqui defendido, que os três Projetos de Lei em tramitação na Câmara dos Deputados visando dispor sobre uma nova legislação indigenista: PL 2.619/92 – dispõe sobre o Estatuto dos Povos Indígenas; PL 2.061/91 – dispõe sobre o Estatuto das Comunidades Indígenas; PL 2.057/91 – dispõe sobre o Estatuto das Sociedades Indígenas; já previam capítulos específicos sobre a proteção ambiental em terras indígenas.

O Substitutivo do Relator, Dep. Luciano Pizzato, aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados instituída para apreciar em caráter terminativo estas proposições legislativas, também contempla capítulo específico sobre o tema.

Neste Substitutivo é previsto que:

"Constitui encargo a União, por intermédio dos órgãos federais de meio ambiente e indigenista, a manutenção do equilíbrio ecológico das terras indígenas e de seu entorno, mediante:

I – diagnóstico sócio-ambiental…;

II – recuperação das terras…;

III – controle ambiental das atividades potencial ou efetivamente modificadoras do meio ambiente…;

IV – educação ambiental…;

V – identificação e difusão de tecnologias…

É também previsto expressamente a aplicação da legislação ambiental às terras indígenas, no que não conflitar com o que nele é disposto.

Antecipando-se mesmo ao propósito da Lei nº 9985/2000, o Substitutivo aprovado na Comissão Especial da Câmara adota solução proposta pelo PL 2.057/91, admitindo-se "o estabelecimento de áreas destinadas à preservação ambiental localizadas em terras indígenas", desde que seja de "iniciativa das comunidades indígenas que as ocupam, e será formalizada em ato firmado entre elas e a instância do Poder Público interessada". Esta previsão encontra grave óbice constitucional, na medida em que não é dado aos titulares da posse permanente e do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nas terras indígenas, dispor sobre elas, sob pena de violação ao disposto no § 4º do art. 231 da CF. Observe-se que a proposição legislativa cogita da ocorrência de restrições à posse da terras pelos índios em benefício do poder público, na medida em que prevê a adoção de formas de compensação.

Além disso, o Substitutivo admite a realização de "atividades potencialmente ou efetivamente modificadoras do meio ambiente em terras indígenas", por "qualquer agente público ou privado". Esta hipótese, também afronta expressamente o disposto nos §§ 2º e 6º do art. 231 da CF, na medida cogita da ocupação da terra por terceiros, estranhos ao povo indígena.

De qualquer forma, não obstante as críticas acima expostas, o CIMI considera que o caminho correto é a adoção de legislação específica sobre os povos indígenas, em que sejam previstas regras destinadas à proteção ambiental, nas terras por eles tradicionalmente ocupadas.

Além disso, se a União e somente o poder público federal considerar que uma área integrante dos limites de uma terra tradicionalmente ocupada por índios deva ser objeto de proteção ambiental, aplicando-se uma das Unidades de Conservação, tornar-se-á necessário que esta possibilidade esteja prevista na lei complementar a que se refere o § 6º do art. 231 da CF, já que implicará na ocupação, pelo poder público de terras indígenas, sob pena de ser ato jurídico nulo e sem efeito jurídico.

Observe-se que a nulidade a que se refere o texto constitucional em vigor, quando qualquer ato objetivar a posse, a ocupação ou o domínio de terras indígenas já vigora no Brasil, por força de norma constitucional desde 1934, quando o constituinte originário assegurou a posse da terras aos índios, sendo mantida e ampliada desde então, nas Constituições de 1937, 1946 e na de 1967/69. Portanto, quaisquer atos administrativos criando unidades de conservação, com as denominações próprias da época, como os Parques Nacionais, sobre terras indígenas são nulos, por expressa violação à norma constitucional.

E se alguma área indígena tiver sido destinada a preservação ambiental, com restrições aos direitos indígenas antes de 1934, as legislações infraconstitucionais da época serão eficazes para espancar quaisquer perspectivas de inversão dos direitos reais dos índios.

IV. Tensões inaceitáveis provocadas sobre Povos Indígenas em razão do propósito da administração pública em efetivar a preservação ambiental

Nos últimos meses tem crescido a ocorrência de conflitos em terras indígenas, sobre as quais foram constituídas unidades de conservação.

É o que se verifica, por exemplo: na Ilha do Bananal (TO); no Monte Pascola (BA); no Morro dos Cavalos (SC); na Ilha do Cardoso (SP); em Sete Barras (SP); em Juréia (SP); em Piraqueçú e Piraquemirim (ES); nas terras ocupadas pelos Náua, em conflito com a administração do Parque Nacional da Serra do Divisor (AC); nas terras Kayapó, em conflito com a administração da Reserva Florestal do Gorotire. Em Roraima e no Pará também são constatados conflitos desta natureza.

Equívocos e posturas arbitrárias são verificadas por agentes do poder público em suposto zêlo pela proteção ambiental, negando-se que as áreas momentâneamente submetidas a sua administração ambiental sempre foram terras indígenas.

Esta inversão dos fatos que os setores encarregados da administração das unidades de conservação, seguido por pessoas sensíveis e dedicadas à proteção ambiental em entidades civis insistem em propagar, em nada contribui para a adequada solução dos conflitos de interesse então verificados.

Revelam ainda, profunda incapacidade de lidar com conflitos sociais.

Os povos e comunidades indígenas que ocupam tradicionalmente estas áreas e que estão sendo administrativamente constrangidos a não usufruírem das riquezas naturais nelas existentes, aplicando-se, por exemplo vedações à caça e à pesca, não ficariam, como efetivamente não têm ficado passivas diante de tal abuso de poder.

A reação se manifesta, naturalmente de várias formas, como ocorreu na Ilha do Bananal, onde os membros da aldeias de Boto Velho apreenderam balsa do IBAMA, que por sua vez havia apreendido determinada quantidade de tijolos destinados a construção de uma escola na aldeia indígena. Os Karajá e os Javaé reagem também à proibição que a administração do Parque Nacional do Araguaia lhes impõe de pescar e caçar.

A atitude dos agentes administrativos no Monte Pascoal, negando tratar-se de terra tradicionalmente ocupada pelos Pataxó, quando farta documentação histórica comprova o contrário representa outro exemplo da conduta desrespeitosa para com os povos indígenas.

A preocupação com esta situação é maior, na medida em que aos povos indígenas interessa a colaboração do poder público na proteção ambiental das terras que tradicionalmente ocupam.

No entanto, o que não se pode admitir é que à título de preservar o meio ambiente, que por expressa determinação constitucional é um direito de todos os cidadãos brasileiros, parcela destes cidadãos, exatamente os remanescentes dos primeiros habitantes do território sobre o qual se construiu o Estado Brasileiro, venham a ser constrangidos, no regular exercício de seus direitos constitucionais.

V. Conclusão

Do exposto, conclui-se que:

1. os direitos constitucionais dos índios se sobrepõem ao tratamento normativo das unidades de conservação;

2. é perfeitamente possível e necessário preservar o meio ambiente em terras indígenas, de acordo com o que estabelece o texto constitucional e conforme regras específicas, previstas na legislação indigenista e não de acordo com diretrizes a serem adotadas por órgãos da administração pública;

3. o exercício abusivo do poder de polícia ambiental em terras indígenas deve ser suspenso imediatamente;

4. o Conselho Nacional do Meio Ambiente deve adotar como diretriz, o respeito integral aos direitos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, providenciando a desafetação das áreas indígenas sobre as quais foram criadas unidades de conservação.

Brasília, 13 de Novembro de 2000.

Paulo Machado Guimarães
Advogado e Assessor Jurídico do Cimi

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Acampamento Terra Livre

ACAMPAMENTO TERRA LIVRE 

 O primeiro protesto indígena articulado nacionalmente durante o governo Lula mostra a força do movimento, traz frutos e coloca pressão para cima do governo

Egon Heck
Cristiano Navarro

Esplanada dos Ministérios, Brasília, 5h24 da madrugada de 14 de abril do ano de 2004. Duas peruas kombi, um ônibus e alguns carros estacionam em frente ao Congresso Nacional. Debaixo de uma fina chuva, companheiros de luta dos extremos Norte e Sul do País descem dos carros e encontram-se no ponto eqüidistante a suas casas.

As distâncias percorridas pela viagem até a capital federal e o clima adverso contrastaram com a felicidade expressa em cumprimentos entusiasmados. Muito rapidamente mulheres e homens escavam o chão, fincam bambus, amarram cordas de onde improvisam, com lona preta, os primeiros barracos do acampamento “Terra Livre”.

Debaixo de uma árvore com uma enxada na mão, a liderança Marinaldo Macuxi anunciava “agora é… Ou vai, ou racha!” A determinação de Marinaldo foi o espírito entre as mais de duzentas lideranças de 31 povos diferentes presentes nos outros cinco dias que se sucederam.

Dias em que, em conjunto, povos de todos os cantos do País apoiados por lutadores das causas populares, escreveriam uma das mais importantes páginas na história política do movimento indígena.

Tendo a homologação da Raposa Serra do Sol como puxador da mobilização, o principal eixo de articulação de tão diferentes realidades é a questão fundiária. Desintrusão, proteção do território, processos de demarcação e homologação unem os indígenas neste momento em que seus direitos constitucionais são ameaçados por uma frente antiindígena formada por parlamentares de todos os partidos.

Ao ver a mobilização de tantos e tão diferentes povos para homologação de sua terra, Júlio Macuxi, do Conselho Indígena de Roraima (CIR), se dizia emocionado com o apoio dos “parentes” (maneira como se tratam os índios de diferentes povos) e aliados da causa no Brasil e no exterior. “Estou feliz em perceber que tantos parentes tenham compreendido a importância da homologação da terra indígena Raposa Serra do Sol como símbolo de luta dos povos indígenas no Brasil”, afirmou Júlio.

Um cotidiano versátil e plural
O acampamento indígena foi surgindo com a singularidade e pluralidade dos povos que o compuseram. Isso ficou visível na arquitetura e estética dos barracos, na forma de acomodação e nos jeitos de lidar com as questões práticas do dia-a-dia e das noites.

As origens, os hábitos e as culturas diversas tornam “Terra Livre Plural”. Talvez quem olhou num relance a aglomeração de barracos não percebeu a sutileza das formas que foram tomando os bambus juntados num belo emaranhado de estilos. Predomina a forma mais tradicional dos barracos. Porém se destaca a arquitetura redonda da oca Xavante. O frio das noites de Brasília certamente não permitiu outros estilos que contemplassem, por exemplo, a amarração de redes, que alguns trouxeram.

Aos poucos o acampamento foi ganhando vida. Risos, gritos e cantos não demoravam em se alternar. Era hora de colocar o ânimo em dia. Afinal de contas quem está na batalha não escolhe a música. E era preciso alcançar os objetivos pelos quais deixaram a família, os parentes, a aldeia, a terra. Por isso, apesar das diferenças de expectativas e motivações, todos estavam aí para lutar, para garantir seus direitos, para ser solidários à luta dos demais e saírem mais animados e fortalecidos na difícil jornada de construção de um futuro cada vez melhor. Para isso cada um dos dias acampados passou a ser muito importante. 

O manifesto com hora marcada
A cada dia, cumpria-se o ritual de passeata até em frente ao Palácio do Planalto. Lá era deixado o recado ao presidente Lula, expresso nas faixas afixadas na grade. Um grupo permaneceu na Praça dos Três Poderes, pintando faixas e vigiando para que as demais não fossem retiradas.

No final da tarde havia o “momento da solidariedade” e da indignação, em que a população era informada, através do carro de som, sobre as razões do acampamento e solicitado seu gesto solidário, visita e apoio. No primeiro dia de acampamento, Tereza Makuxi, fez um veemente apelo ao presidente da República: “Lula vem nos visitar, ouve o nosso grito e clamor pela homologação. Não se faça de surdo, não se esconda dos povos indígenas”.

Dos Makuxi, Wapichana, Ingarikó e Yanomami, de Roraima, aos Kaingang e Guarani do Rio Grande do Sul, dos Potiguara do Rio Grande do Norte aos Apurinã do Acre, dos mais longínqüos quadrantes do país, a cada dia novas adesões que faziam crer em um país plural de fato, reconhecidamente respeitado por toda nação brasileira.

A todo momento, as lideranças, em rodas maiores ou menores, se reuniam para planejar ações e debater a política indigenista oficial. “Lula prometeu mas não cumpriu”, era a frase mais repetida. “Nada de novo em termos de política indigenista do governo”, avaliavam. Para constatar isto não era preciso muito esforço, basta levantar os dados de 2003. Ao contrário do que se esperava, as violências aumentaram (31 assassinatos somente no ano passado) e os direitos indígenas estão cada dia mais ameaçados e mutilados. “Terra Livre” foi fruto dessa realidade, serviu para alimentar a pouca esperança que resta e juntar as forças para pressionar o governo de forma insurgente.

E a luta fez-se alegria e esperança
A convivência, a troca de experiências, o conhecimento, os cantos e encantos dos diversos povos, tudo isso importante combustível para a esperança. A disposição maior, entre diferentes interesses, foi de somar forças a partir da luta emblemática do momento, que é a Raposa Serra do Sol.

Cotidianamente foi se transformando em importante momento político, de aprendizado, de partilha, solidariedade entre os povos.

Assim como os debates, foram muito importantes os momentos dos rituais, das danças, das diversões, do futebol, das cantorias que foram dando sabor e vida a cada dia. E a indignação e sofrimento também foram se transformando em alegria na luta e esperança na vitória.

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Os Direitos dos Ocupantes de Terras Indígenas, por Cláudio Luiz dos S. Beirão

1.       Introdução

O presente texto tem por objetivo subsidiar a discussão, “Colonização do Oeste Catarinense Histórias e Culturas”, promovida e coordenada pela Câmara Municipal de Vereadores de Chapecó e o Centro de Ciências Humanas e Sociais da Unoesc – Chapecó. Este evento realizou-se no dia 02 de julho de 2001 e tive a honra de ser um dos palestrantes.

Aquela coordenação incumbiu-me de examinar a situação dos não índios ocupantes de terras indígenas, a fim de expor quais os direitos destes perante a legislação brasileira, especialmente na Constituição Federal. Interessa aos promotores deste evento que estas pessoas saibam quais são os seus direitos que, muitas vezes, parecem ser negados pelo Estado brasileiro, e como poderão reivindicá-los.

O caso em análise diz respeito a agricultores que receberam de empresas colonizadoras, ou do estado de Santa Catarina, títulos de terras no oeste deste estado para plantarem e produzirem com sua família. Muitos destes agricultores descendem de europeus que vieram para o Brasil, após o fim da chamada I Grande Guerra Mundial. O processo de colonização e as suas implicações étnicas e culturais não serão aqui tratadas, pois ficou a cargo de outros palestrantes.

Antes de tratar dos direitos dos não índios que se encontram em imóveis reconhecidos pela União, através da administração pública federal, como terras de ocupação tradicional dos índios, devo explanar sobre a situação destas terras e de seus elementos constitutivos.

A necessidade de deslindar esta discussão se deve ao fato de que muitos desses não índios que vivem nestas terras entram em conflito de interesses com os índios e a administração pública, por não ficarem satisfeitos com as indenizações pagas pela União, através do órgão indigenista federal, e o fato de terem que se retirar daquelas terras.

2.       Terras indígenas elementos constitucionais.

As Constituições brasileiras sempre determinaram o respeito aos direitos dos índios. O diploma constitucional de 1934[i] coloca expressamente o direito dos índios à posse de suas terras. É a partir da Constituição de 1967[ii] que as terras ocupadas pelos índios são colocadas no rol dos bens da União.

A Constituição de 1988, em vigor, manteve “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” nesta condição de  bem da União (art. 20, XI CF). O legislador constituinte originário, além de incluir este e outros dispositivos tratando dos indígenas, criou um capítulo no Título VIII, que trata “Da Ordem Social”, específico para os povos indígenas, denominando-o de “Capítulo VIII – Dos Índios”.

As terras indígenas são consideradas bens de domínio público e uso especial da União, nos moldes do que define o artigo 66, inciso II do Código Civil Brasileiro. Integram o patrimônio da União, que tem o seu domínio, mas não se destinam ao uso direto da administração pública federal, pois este tipo de bem da União destina-se exclusivamente à posse permanente dos indígenas que a ocupam (§ 2º do art. 231 da CF).

Por sua condição, este tipo de bem está fora do comércio jurídico, seja de direito privado (compra, venda, doação, permuta) ou de direito público (investidura, legitimação de posse), por conta das cláusulas de inalienabilidade e indisponibilidade previstas na Constituição (§4º do art. 231 da CF). Portanto, as terras objeto dessa análise não podem ser negociadas seja por pessoas jurídicas de direito público ou privado, e muito menos por pessoas físicas. Nem mesmo os possuidores diretos, os índios, têm o poder de colocar estes bens no comércio jurídico.

Destaca-se, ainda, que a norma Constitucional (art. 231 CF) reconhece aos índios as terras que tradicionalmente ocupam como um direito originário. Segundo nos ensina o advogado Paulo Machado Guimarães este direito originário sobre estas terras, inserido na Constituição, significa uma “(…) aceitação da existência de relação de titularidade jurídica entre os índios e o espaço físico sobre o qual as diversas nações organizaram-se antes mesmo da constituição do Estado brasileiro”[iii].

O conceito de terra tradicionalmente ocupada comporta os elementos previstos na Carta Política de 88, definidos no § 1º do artigo 231. Estas terras são aquelas em que os índios: habitam em caráter permanente; utilizam para suas atividades produtivas; imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar destes; e necessárias à reprodução física e cultural destes. Os usos, costumes e tradições dos índios, direitos também reconhecidos pela Constituição, são elementos essenciais para a conceituação e definição dessas terras.

A demarcação, explicitação oficial dos limites de uma terra indígena tradicionalmente ocupada, deve ser feita pela União. Mas, esta atividade da administração pública federal não vincula o direito dos índios às terras que tradicionalmente ocupam. Ou seja, da demarcação não surge o direito, que já foi reconhecido pela Carta Magna, esta é uma atividade meramente administrativa é a forma da União determinar os limites deste seu bem.

A Constituição Federal determinou a nulidade de qualquer ato jurídico que tenha por objeto a ocupação, o domínio e a posse de terras indígenas na seguinte forma:

Art. 231. (…)

§ 6.° – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por  objeto a  ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração  das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.” (Grifei)

O legislador constituinte originário repetiu o dispositivo previsto na constituição anterior[iv], no que diz respeito a este tipo de nulidade. Esta também já era prevista na legislação infraconstitucional,  através da Lei n° 6.001/73 (Estatuto do Índio)[v]. Houve aqui uma ampliação para considerar, também, nulos os atos que visem a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos que existirem nas terras indígenas.

O mesmo dispositivo exclui de nulidade, apenas, os atos de relevante interesse público da União. Portanto, a ressalva da norma não abarca os interesses de outras pessoas físicas ou jurídicas e até outras pessoas jurídicas de direito público interno, como os Estados e os Municípios, foram excluídas. Mesmo assim, estas situações que admitem a possibilidade de ocupação, domínio e posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou a exploração  das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos destas terras, deverão ser dispostas em norma infraconstitucional complementar, para que possam ocorrer.

Ainda, segundo o § 6º do artigo 231 da Constituição, os atos acima referidos ao serem considerados nulos não dão aos prejudicados direito às indenizações ou ações contra a União. A Constituição anterior (Emenda Constitucional N.º 1, de 1969) possuía semelhante disposição no § 2º do artigo 198: “A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenizações contra a União e a Fundação Nacional do Índio”.

Assim, podemos observar que houve uma mudança positiva, em relação aos direitos dos ocupantes de terras indígenas, pois a Constituição de 1988 possibilita que estes sejam indenizados pelas benfeitorias, erigidas naquelas terras, decorrentes de sua boa-fé, antes não previsto em termos constitucionais. Os demais atos de uso e exploração, previstos no referido dispositivo, e que comportam a má fé e o conhecimento da real situação jurídica daquela terra continuaram, sem qualquer tipo de indenização ou direito de ajuizar ações contra a União.

3.       Os direitos dos não índios em relação às terras indígenas.

Constitucionalmente, é assegurado aos ocupantes não índios, de boa fé, o direito de serem indenizados pelas benfeitorias erguidas no imóvel. Para ser considerado ocupante de boa fé é necessário o desconhecimento de que aquela terra é indígena. Quanto aos demais que, pela má fé, podemos denominá-los de invasores, pelo fato de conhecerem a situação jurídica daquela terra e mesmo assim a ocuparam, não têm direito a qualquer indenização.

Segundo o Código Civil Brasileiro (art. 63) são três as espécies de benfeitorias possíveis de serem realizadas pela pessoa: as necessárias, que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore; as úteis, que aumentam ou facilitam o uso da coisa; e as voluptuárias, de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. 

O referido código ao tratar dos efeitos da posse do imóvel, de boa ou de má fé, apresenta as hipóteses de indenizações pelas benfeitorias erguidas pelos possuidores. Em relação às terras indígenas não podemos, a rigor, falar de possuidores de boa ou má fé, pois a norma constitucional excluiu destas pessoas o direito às indenizações, por ser nula a posse nesta espécie de terra pública. Trata-se, neste caso, de ocupação. Mas, em termos comparativos, podemos utilizar deste instituto civil para determinar quais os direitos dos ocupantes de terras indígenas.

Pelo Código Civil os posseiros de má fé têm o direito apenas à indenização das benfeitorias necessárias. Mas, em relação às terras indígenas, este tipo de “ocupante” não tem direito nem a estas benfeitorias, pois não foi contemplado pela norma Constitucional como sujeito deste direito. Também tem sido este o entendimento dos tribunais federais. A exemplo disso podemos citar a decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em processo relatado pela então Desembargadora Federal Eliana Calmon:

“Constitucional – Área Indígena – Título de Domínio – Indenização

1.Comprovada ser a área de posse imemorial dos índios, torna-se  de pleno direito nulo o título dominial, sem necessidade de declaração judicial (art.231, parag. 6, da CF/88).

2. Não tem direito à indenização por benfeitorias o possuidor de má-fé.

3. Apelo improvido”[vi] Grifei.

Já os posseiros de boa fé têm, pelo mesmo código, direito de serem indenizados pelas benfeitorias úteis e as necessárias, e de levantar as voluptuárias. Além disso, eles têm o direito de não restituir o bem enquanto não forem indenizados do valor das benfeitorias úteis e necessárias. Este é o chamado direito de retenção (C.C., art. 516).

Em relação às terras indígenas, por analogia ao instituto civil e pela interpretação da Constituição, aos ocupantes de boa fé é assegurado o direito de indenização das benfeitorias úteis e necessárias e de levantar as voluptuárias. Quanto ao direito de retenção tem prevalecido o entendimento de que não cabe ao caso em análise.

O professor Raymundo Laranjeira ao tratar do direito de retenção dos ocupantes de terras indígenas  afirma que: “… o instituto da retenção, faz da permanência na posse da coisa o instrumento de garantia da indenização, a Carta Magna dá prioridade à saída da área indígena, como valença do direito originário dos índios. Por isso que será descabida qualquer resistência à evacuação, mesmo pelo ocupante de boa fé, se a indenização a que tem direito não precede ou não é concomitantemente ao seu egresso.”[vii]

O Supremo Tribunal Federal – STF adotou semelhante entendimento ao julgar o Embargo de Declaração em Ação Cível Originária nº 323 – MG, que declarou a nulidade dos títulos de propriedade de imóveis rurais, concedidos pelo governo do estado de Minas Gerais, incidentes sobre terra do Povo Krenak. Na ocasião o plenário daquela Corte seguiu o voto proferido pelo relator do embargo Ministro Ilmar Galvão, que tinha a seguinte compreensão:

“A desocupação do imóvel é conseqüência lógica do decisum; não há direito de retenção nessas ações, porque a própria Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que declara a nulidade implica o cancelamento do registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque na há posse em terra pública, mas sim mera ocupação em terra pública.”

É bom destacar, ainda sobre a indenização devida pela União ao ocupante de boa fé, que não se trata aqui de hipótese de desapropriação, onde o particular recebe da pessoa jurídica de direito público além do valor do bem expropriado, com todas as benfeitorias, os valores pelo lucro cessante e danos emergentes. No caso em tela o sujeito não possui a propriedade, que é considerada constitucionalmente nula e não produz nenhum efeito. Cabe apenas à União o pagamento das indenizações das benfeitorias a serem apuradas pela administração pública federal em levantamento fundiário ou, se for necessário, aqueles valores determinadas pelo órgão judicante.

Aqueles que não forem considerados, administrativamente, pela União como ocupantes de boa fé, poderão ajuizar ações para provar a sua condição de desconhecer a situação jurídica daquela terra e conseqüentemente receber as indenizações que lhes foram privadas pelo órgão da administração pública federal.

Outro direito que tem sido reconhecido pela União aos ocupantes de terras indígenas é o do reassentamento. A legislação infraconstitucional tem consagrado este direito. A Lei n.º 6.969, de 10 de dezembro de 1981 (Dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais, altera a redação do § 2º do art. 589 do Código Civil, e dá outras providências) em seu artigo 3º[viii] determina que o órgão competente fundiário federal assegure aos ocupantes de terras indígenas a preferência para assentamento em outras regiões.

O Decreto n.º 1.775, de 08 de janeiro de 1996, que trata do procedimento de demarcação das terras indígenas, mantém a mesma orientação prevista no Decreto nº 22/91[ix], de providenciar o assentamento dos ocupantes não índios quando for verificada a presença destes na área que está sendo objeto de demarcação. Estas medidas de reassentamento são incumbências prioritárias do órgão fundiário federal[x].

Podemos então afirmar que são direitos assegurados pela legislação brasileira aos ocupantes não índios e de competência da União, pelos órgãos da administração pública federal: a indenização das benfeitorias aos de boa fé; e prioridade de reassentamento em outra área.

Contudo, muitas vezes, estas duas providências tomadas pela União não têm demonstrado ser  suficiente aos ocupantes de boa fé, pelos investimentos feitos por eles no imóvel. Assim como os índios que foram expulsos de seu território, os colonos em determinado momento do procedimento de demarcação sentem que seus interesses foram lesados e aquela pessoa física ou jurídica beneficiada com a transação e que os colocou naquela situação não sofre nenhum tipo de repreenda pelo Estado brasileiro.

Como já referido anteriormente, a Constituição, ao determinar a nulidade e a extinção do direito de domínio, posse e ocupação, expressamente veda a possibilidade da União de pagar outras indenizações e ser ré em ações que visem o ressarcimento de outros possíveis prejuízos, inclusive aos ocupantes de boa fé. Esta exclusão é extensiva aos índios e suas comunidades.

Então, só as demais pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, podem ser responsabilizadas pelos prejuízos causados a estes ocupantes não índios, especialmente os de boa fé. Como, por exemplo, um particular que intermediou uma transação, ou até mesmo os estados-membros que tenham transferido a coisa ao ocupante como terra devoluta. Se alguém foi induzido a cometer um erro, quanto à situação do bem que tinha como seu e na verdade tratava-se de terra indígena, deve ter sua pretensão ao ressarcimento pela lesão sofrida apreciada pelo Poder Judiciário. Esta é uma garantia constitucional prevista no inciso XXXV do Art. 5º.[xi]

4.       Conclusão.

A União deverá realizar imediatamente todos os procedimentos para demarcação das terras tradicionais dos índios, em particular no oeste catarinense. Durante os procedimentos deverá o órgão indigenista oficial, através dos grupos técnicos designados pelo presidente do órgão, proceder aos levantamentos fundiários a fim de constatar quais são os ocupantes de boa-fé situados nas respectivas terras e observar se há necessidade de reassentamentos.

Temos observado que  nesta ocasião alguns oportunistas, na maioria políticos locais, tentam incentivar a obstrução do levantamento fundiário como se pudessem impedir a conclusão dos trabalhos e a inevitável desocupação da área. Quando isso ocorre, na maioria das vezes, o órgão indigenista tem requerido e conseguido da Justiça Federal garantias para a realização dos trabalhos, inclusive com as garantias policiais.

Concluído o procedimento, deverá o órgão proceder ao pagamento dos valores das benfeitorias aos ocupantes de boa fé. É importante que paralelamente a esta atividade sejam feitos contatos com o órgão fundiário federal para providenciar o reassentamento destes ocupantes.

Sem prejuízo destas duas providências, podem aqueles que entenderem que não foram satisfeitos os seus interesses ajuizarem ações pelas perdas e danos sofridos com aquela situação, ao receberem títulos sobre terras que não podiam ser transferidas para particulares.

No caso do oeste catarinense, não resta dúvida de que o estado de Santa Catarina deve reparar os ocupantes desta região pelas perdas e danos que sofrerão com a desocupação das terras indígenas, após a conclusão do procedimento de demarcação, por ter fornecido títulos sobre estas terras.

O estado do Rio Grande do Sul tem situações semelhantes, pois a forma de colonização naquela região foi parecida, os colonos receberam do estado títulos de propriedade em terras indígenas. Após inúmeras discussões e negociações com o órgão indigenista, comunidades indígenas e colonos, o governo daquele estado, reconhecendo o erro cometido e evitando uma longa e desgastante disputa judicial e política, já começa a contribuir no reassentamento dos colonos dando condições para que reiniciem as suas atividades agrícolas em outro imóvel.

Este tipo de solução independe de quem esteja à frente da administração, por tratar-se de responsabilidade do estado-membro e não de determinado administrador. Na Assembléia Legislativa de Santa Catarina tramita um Projeto de Lei n.º 0352.0/2000, de autoria do deputado Pedro Uczai, dispondo sobre o reassentamento e/ou indenizações de pequenos agricultores ocupantes de terras indígenas existentes no estado, além de adotar outras providencias. Infelizmente, mesmo em regime de urgência o referido PL não foi apreciado pela Casa Legislativa, por duas vezes, devido a falta a vontade política dos deputados e de quorum para votação.

A experiência tem demonstrado que não basta a legislação prever o direito à indenização das benfeitorias aos ocupantes de boa fé e os respectivos reassentamentos. É necessário que os valores a serem despendidos pela União, nas duas atividades, estejam previstos no seu orçamento. Quem acompanha este orçamento percebe que a cada ano tem sido diminuto os valores para este tipo de atividade da administração pública federal.

Existem caminhos para resolver estes conflitos de interesses de colonos, índios, estados-membros e União, mas será necessário um esforço de todos os envolvidos, direta ou indiretamente, para que possam dá um termo final e chegar à paz e a uma convivência mais harmoniosa na região. Aqueles que possuem mandatos públicos e eletivos têm responsabilidade maior pelo fato de terem a competência de legislar ou administrar o Estado brasileiro. As principais decisões estão em suas mãos, cabe aos cidadãos cobrarem desses as devidas responsabilidades que o caso requer.

Aponto aqui algumas saídas e decisões que poderíamos chamar de “administrativas”, com a participação do Poder Legislativo.  A outra opção é a via Judiciária, que não soluciona de pronto o conflito, devido aos inúmeros e demorados processos que tramitam na justiça, sem falar nos incontáveis recursos que são levados até às últimas instâncias daquele Poder. Mas, não deve ser descartada pelas partes, por ser também um direito assegurado pela legislação brasileira.

Brasília – DF, julho de 2001.

Cláudio Luiz dos S. Beirão
Advogado, Especialista em Direito Constitucional pela Fadima – AL e Assessor do Conselho Indigenista Missionário em Brasília – DF

_____________________

[i] CF 1934 – Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.

[ii] CF 1967 – Art. 4º. Incluem-se entre os bens da União: (…) IV – As terras ocupadas pelos silvícolas.

[iii] GUIMARÃES, Paulo M. Proteção Legal das Terras Indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo (Coord.). Direito Agrário Brasileiro. São Paulo : LTR, 1999,  p. 547

[iv] Emenda Constitucional n.º 1, de 1969 – “Art. 198. § 1º Ficam declaradas as nulidades e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.”

[v] Lei n.º 6.001/73 – “Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e extinção dos efeitos jurídicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos índios ou comunidades indígenas”.

[vi] Apelação Cível nº 90.01.02520-0/MT, 4ª Turma do TRF 1ª Região, acórdão publicado no DJU de 6/9/93.

[vii] LARANJEIRA, Raymundo. A ocupação das terras indígenas pelos posseiros de boa fé e o direito a indenização por benfeitorias. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris Editor, 1993,  p. 136. 

[viii]Lei n.º 6.969/81 – “Art. 3º – A usucapião especial não ocorrerá nas áreas indispensáveis à segurança nacional, nas terras habitadas por silvícolas, nem nas áreas de interesse ecológico, consideradas como tais as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente.” Grifei

[ix] Este decreto tratava do processo de demarcação de terras indígenas e foi revogado pelo atual  Decreto nº 1775/96.

[x] Dec. 1775/96 – Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.

[xi] CF 1988  – Art. 5º (…) XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

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Direitos Humanos e Direitos Indígenas