Decisões – Acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF 1ª Região)

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1999.01.00.030341-8/BA

Processo na Origem: 9310005157

RELATOR(A) : JUIZ EVANDRO REIMÃO DOS REIS (CONV.)

APELANTE : APOLINÁRIO ALVES DA SILVA E OUTROS(AS)

ADVOGADO : DALMO MAGALHÃES ALVES

APELADO : FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO – FUNAI

PROCURADOR : ANA MARIA DE CARVALHO MOREIRA

APELADO : COMUNIDADE INDÍGENA PATAXO HÃHÃHÃE

ADVOGADO : VALDIR FARIAS MESQUITA

APELADO : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : AMAURY JOSÉ DE AQUINO CARVALHO

EMENTA

AÇÃO POSSESSÓRIA – COMUNIDADE INDÍGENA PATAXÓ HÃHÃHÃE – PROVA DE OCUPAÇÃO IMEMORIAL – ARTIGO 231, PARÁGRAFO 2º, DA CARTA POLÍTICA – REINTEGRAÇÃO.

1. O artigo 231, parágrafo 2º, da Constituição Federal, consagrou a posse permanente aos silvícolas das terras tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo "destinam-se".

2. Por isso, ainda que tenham os índios perdido a posse por longos anos, por configurar direito indisponível, podem postular sua restituição, desde que ela, obviamente, decorra de tradicional (imemorial, antiga) ocupação, equivalente a verdadeiro pedido reivindicatório da coisa.

3. Comprovado que os silvícolas ostentavam posse imemorial, é procedente a reintegração.

4. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Decide a 3ª Turma Suplementar do TRF – 1ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Exmo. Sr. Juiz Relator.

Brasília (DF), 03 de abril de 2002.

Juiz EVANDRO REIMÃO DOS REIS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. JUIZ EVANDRO REIMÃO DOS REIS: Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo a manutenção de posse em virtude da sua natureza constitucional.

Às fls. 1.341/1.347, os apelantes alegam, em síntese, que ocupavam as terras em litígio, tendo em vista contrato de arrendamento realizado na década de 50, estando na posse mansa e pacífica dessas áreas por período superior a 40 anos, devendo, portanto, ser considerados os legítimos possuidores das terras.

Contra-razões da Fundação Nacional do Índio às fls. 1.356/1.359.

Contra-razões da União Federal às fls. 1.366/1.369.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls.1.377/1.384, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ EVANDRO REIMÃO DOS REIS: O direito se faz com prova e não com argumentos.

A impugnação recursal, impregnada de forte carga emocional, não conseguiu infirmar a sentença.

Estatui o artigo 231, parágrafo 2º, da Constituição Federal:

"Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes." (grifou-se).

Assim a interpretação do transcrito dispositivo impõe afirmar que a norma supralegal, de forma explícita, consagrou a posse permanente aos silvícolas das terras tradicionalmente ocupadas, (isto é, antigas, no passado), mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo "destinam-se".

Essa compreensão, que se extrai de indiscutível lógica, permite asseverar que os índios, ainda que tenham perdido a posse por longos anos, têm indiscutível direito de postular sua restituição, desde que ela decorra de tradicional (antiga, imemorial) ocupação. Tal direito deriva da própria situação singular da sua posse reconhecida pela ordem constitucional, daí que inaplicáveis as regras de direito civil à mesma.

Essa particular e significativa outorga de proteção possessória equivale, sem sombra de dúvida, a verdadeiro pedido reivindicatório.

Por isso, para a procedência da pretensão basta somente a prova cabal da ocupação imemorial, o que foi comprovado nos autos, fls. 692, 693, 694, 695, 707/711, 1240 e 1241, valendo, apenas a título de ilustração, consignar, fls. 1272/1273:

"…que o Serviço de Proteção aos índios- SPI, existente antes da Funai tinha o costume de arrendar terras indígenas para particulares e foi exatamente por tal circunstância que os fazendeiros ingressaram naquelas terras; que o arrendamento era pago ao Chefe do Posto e posteriormente prestava contas às inspetorias; que já trabalhou como chefe de Posto indígena e naquela época recebia valores referentes aos arrendamentos; que conhece o local denominado córrego do mundo novo; que antigamente a área não era nominada; que tem certeza que a área de litígio fica dentro da reserva indígena; que conheceu a reserva em 1.952 e trabalhou na mesma em 1.974 e 1.975; que naquela época morava na referida reserva; que na época em que o declarante trabalhou na reserva existia índios espalhados para todo canto, dentre eles ficou conhecendo Jorge, Amaro, Hipólito, Desidério e Samado que esta aqui presente; que conheceu a índia Barretá e o índio Honrak; que os mesmos viviam na mata; que a alimentação de tais índios era servida pelo próprio declarante; que existia no local os Postos denominados Caramurú, mundo novo e Paraguaçú; que o posto Caramurú ficava perto da cidade denominada Itajú do Colônia; que do posto dava para ver a cidade; que do posto Caramurú ao Mundo Novo deve dar aproximadamente 08 léguas, sendo que cada légua corresponde 06 KM; que em todo trecho de um posto a outro tinha índios habitando; que os fazendeiros pagavam os arrendamentos na sede do posto Caramurú; que tanto a importância recebida quanto os documentos de arrendamentos eram entregues na Sede da Funai; que neste momento o declarante apresenta um contrato firmado, acompanhado de dois recibos juntamente por ele assinado datados de 31.05.1975, cuja juntada é determinada por este Juízo; que o SPI fez barragens nos rios e também cemitérios nas reservas indígenas; que as barragens e os cemitérios ficam nas fazendas atualmente demandadas."

No particular, irrepreensível o parecer ministerial fls. 1.317/1.321:

"Diversas são as provas da tradicional presença indígena na região. Dentre elas, de maneira incontrastável, temos certa a existência, na área sub judice, do posto Indígena Paraguassú, onde foram desenvolvidos sérios trabalhos pelo Ministério da Guerra em 1937 (fls. 85 a 97), bem como por pesquisadores de reconhecida capacidade. Um deles, o renomado Darcy Ribeiro, na sua obra ‘Os índios e sua civilização’, esclarece que os Pataxó localizavam-se no sul da Bahia, afirmando, textualmente, que ‘… habitavam a região próxima ao município de Pau Brasil, município este que, antes de emancipar-se em 1962 (lei estadual 1681) pertencia ao de Camacã, que , por sua vez, já pertencia à Canavieiras, vizinho do de Belmonte.’ E conclui: ‘As reservas dos Postos Indígenas Caramuru e Catarina Paraguassú abrangiam as terras dos Municípios de Itabuna e Canavieiras, entre os rios Colônias e Pardo. O município de pau Brasil está situado entre estes dois rios.’

No mesmo sentido, asseverando que a área das fazendas objeto desta ação se localizam dentro da Reserva Indígena, fazem prova os Laudos Antropológicos (bem assim o parecer respectivo) e Topográfico trazidos à colação pela autora, às folhas 719 a 805 e 807 a 1118, notadamente nas respostas aos quesitos em que o perito informa: ‘A área delimitada pelo próprio Estado reconhece a existência deste território, tendo como marcos básicos ao norte e ao sul, respectivamente os rios Colônia e Pardo.’ (fl.727), bem assim que foram encontrados ‘vestígios claros de cemitério na área do Posto Caramurú…’. Concludentemente, afirma que foram encontrados no município de Mundo Novo vestígios da sede do Posto, edificação da antiga casa de força, barragem e pés de café (fl.769); e que a área da Serra e do Riacho do Mundo Novo é comprovadamente uma antiga zona de ocupação dos indios Pataxó e Kamakã.’ (fl.768).

Os próprios réus, na vã tentativa de infirmar a versão verdadeira, são flagrantemente paradoxais em seus argumentos. Num dado momento, chama os autores de falsos índios. Em outro, todavia, os reconhece como ‘aborígenes’, identificando-os por tribos e admitindo, inclusive, que ‘são incontáveis os registros históricos que provam de maneira cabal e indiscutível, que índios de diversas tribos como Pataxós, Baená, Kiriri ou Sapuyá…’ (grifos nossos). No mesmo parágrafo, diz ainda que estes jamais se fixaram em caráter permanente na área objeto do litígio permanente e que os mesmos apenas perambulavam, vagueavam na mesma. Certamente, apenas fizeram tais colocações, absolutamente favoráveis ao autor, por ignorar que, de fato, algumas tribos indígenas são nômades, e vivem nos lugares em que o meio ambiente lhe proporcione melhores condições de pesca, caça, desenvolvimento de suas atividades culturais e de trabalho, etc; o que torna impossível exigir a permanência das comunidades em determinado lugar. Reconhecendo essa peculiaridades – tardia, mas felizmente -, a nossa Carta Política, em seu artigo 231, assegurou aos índios a sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, além dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

Analisemos, enfim, os importantes depoimentos orais colhidos.

Maria Hilda B. Paraíso, ouvida às fls. 242 a 244 e 692 a 693, que esteve na área objeto do litígio por várias vezes entre os anos de 1976 e 1986, afirma: ‘pelos estudos feitos, e pela sua presença na área, diversas vezes, que havia índios na região em litígio quando da chegada de Gener Pereira Rocha…’, que ‘…encontrou ainda em pé dois postos indígenas, o do Mundo Novo, que estava ocupado por fazendeiros, e o Posto Indígena Caramuru, …’, e ainda, com absoluta segurança, assevera ‘…que afirma que os quatro imóveis objeto desta ação com certeza estão na região do Mundo Novo, pois o limite leste da reserva indígena passa a muitos quilômetros do Mundo Novo…’.

Os demandados, certamente receosos da verdade que se apresenta, arquem a suspeição desta testemunha, sob a alegação de que, em virtude da sua formação como antropóloga, estaria comprometida com a causa indígena. Longe de serem imprestáveis ou eivadas de qualquer falsidade, as declarações desta testemunha, devidamente compromissada, justamente por tratar-se de uma antropóloga, tem um valor incomparável, pois comprometida, isto sim, com os fatos por ela observados in loco.

Descrédito merecem, sim, as declarações das testemunhas dos réus, a exemplo de Jose Pedro Lira (fl.710), que afirmaram jamais ter visto índios – ou, segundo aquele, ‘pessoas que se dizem índios’ – naquela região de Pau Brasil-Mundo Novo/BA, antes da ocupação da fazenda São Lucas. E assim manifestam-se, não por necessariamente estarem mentindo, mas por trazerem consigo uma imagem de índio que, em face do acentuado aculturamento decorrente da aproximação com a civilização, não mais corresponde a da imensa maioria dos membros de várias comunidades indígenas.

Decisivo também o depoimento de José Silveira de Souza (fl. 1240 a 1241), antigo chefe de posto indígena da Reserva dos Pataxó Hãhãhãe, onde residiu enquanto lá trabalhava, o qual afirmou que ‘a área em litígio está dentro da reserva pertencente à comunidade indígena Pataxó Hãhãhãe’; ‘que a área ocupada pelos requeridos fica dentro da reserva indígena’; ‘que o Serviço de Proteção aos índios- SPI, existente antes da FUNAI tinha o costume de arrendar terras indígenas para particulares e foi exatamente em tal circunstância que os fazendeiros ingressaram naquelas terras’; que ‘…recebia valores referentes aos arrendamentos;’; que ‘conheceu a reserva em 1.952 e trabalhou na mesma em 1.974 e 1.975’; ‘que na época em que o declarante trabalhou na reserva existia índios espalhados para todo canto.’

Vale ressaltar, ademais, que os réus, em seus depoimentos (fls.246 a 248), sem exceção, informaram a esse digno Juízo que não se preocuparam em conhecer a cadeia sussessória das fazendas das quais alegam ser ‘proprietários’, demonstrando, senão a falta de cuidado normal que negócios desta natureza requerem, pelo menos, a certeza de que seriam vitoriosos em qualquer eventual litígio decorrente, haja vista a fragilidade dos índios.

Os depoimentos das testemunhas dos réus também são úteis para a verificação da procedência do pedido inicial, senão vejamos.

Nelson de Freitas Lima (fl.707), embora declare jamais ter se encontrado com índios naquela região , informa que, quando chegou ao município de Pau Brasil, aos 10 anos de idade, ouviu falar na existência de uma área que seria considerada reserva indígena, não sabendo o nome de tal reserva ou seus limites; mais adiante, entretanto, esclarece que ainda existe uma área conhecida como reserva indígena, e que as fazendas dos réus ficam situadas nessa área. Por sua vez, José Araújo Cardoso (fl.708), declara que já ouviu falar na existência de um posto indígena, no município de Itaju do Colônia, há muitos anos, não sabendo se ele ainda existe. No mesmo sentido, relata a testemunha Jose Vieira da Silva (fl.711) que ‘já ouviu falar que as fazendas dos réus estão na área da reserva indígena, mas também ouviu dizer que essas terras foram tituladas do Governo de Roberto Santos."

Destarte, é inevitável afirmar as provas demonstram a ocupação tradicional (imemorial) dos índios Pataxó HãHãHãe, sendo imperativo sua reintegração na posse dos imóveis reclamados.

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

CERTIDÃO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a. REGIÃO

SECRETARIA JUDICIÁRIA

CENTRAL EXECUTIVA DE APOIO PROCESSUAL

7ª Sessão Ordinária do(a) TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR

Pauta de: 06/03/2002 Julgado em : 03/04/2002 AC 1999.01.00.030341-8 / BA

Relator: Exmo (a). Sr(a). JUIZ EVANDRO REIMÃO DOS REIS (CONV.)

Revisor: Exmo (a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Juiz(a) ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a).Dr(a). FRANKLIN DA COSTA

Secretário(a): TAMARA SOCOLIK

APTE :APOLINARIO ALVES DA SILVA E OUTROS(AS)

ADV :DALMO MAGALHAES ALVES

APDO :FUNDACAO NACIONAL DO INDIO – FUNAI

PROCUR :ANA MARIA DE CARVALHO MOREIRA

APDO :COMUNIDADE INDIGENA PATAXO HA HA HAE

ADV :VALDIR FARIAS MESQUITA

APDO :UNIAO FEDERAL

PROCUR :AMAURY JOSE DE AQUINO CARVALHO

Nº de Origem: 93.10.00515-7 Vara:

Justiça de Origem: JUSTICA FEDERAL Estado/Com.: BA

Sustentação Oral

……………………………………XX…………………XX………..

Certidão

Certifico que a(o) egrégia (o) TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, ao apreciar o

processo em epígrafe , em Sessão realizada nesta data , proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do(a) Exmo(a) Senhor(a) Juiz(a) Relator(a).

Participaram do Julgamento os(as) Exmos(as) Sr.(as) Juízes ANTONIO SAVIO DE OLIVEIRA CHAVES e LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.).

Brasília, 03 de abril de 2002.

TAMARA SOCOLIK
Secretário(a)

Publicado no DJ de 29.05.2002.
Transitou em julgado em 25.07.2002.

Categories Arquivo

Read More

Resumo do Acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF 1ª Região) – AG 2003.01.00.017484-8/MA

Área Indígena Awá, Povo  Guajá – Maranhão ÁREA INDÍGENA. PROCESSO DE DEMARCAÇÃO. DIREITO DE PROPRIEDADE. RESTRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Ag 2003.01.00.017484-8/MA Relatora: Des. Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues Julgamento: 05/12/03 A Sexta Turma, à unanimidade, entendeu que não tem amparo legal a proibição de ingresso, trânsito e permanência de pessoas ou grupos de não-índios dentro de área declarada como indígena, mas ainda não demarcada administrativamente, conforme dispõe a Portaria 373/92 do Ministério da Justiça. Destacou o Órgão julgador que idêntica situação fora apreciada pelo STJ, o qual dispôs que: “não se pode impedir o dominus de boa-fé de ir e vir na sua propriedade, enquanto se prepara o processo de demarcação por ato administrativo. A interdição é repudiável porque não encontra respaldo legal (Lei 6.001/73)”. Ressaltou a Sexta Turma que, embora tenha sido deferida liminar em ação civil pública para sustar os efeitos dos títulos de propriedade na área de demarcação, constou da decisão a ressalva de que “não haverá homologação da demarcação ou retirada dos posseiros até o julgamento do mérito da ação”, razão pela qual deve ser mantido, igualmente, o direito de ir e vir do agravante, de seus prepostos, empregados e prestadores de serviço dentro das terras de que é proprietário. Data: 16/12/2002 Movimentação Processual: Processo Aguardando Publicação do Acórdão

Categories Arquivo

Read More

Mandado de Segurança no Amapá, por Paulo Machado Guimarães

EXMO. SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO AMAPÁ

 

 Comunidade Indígena Palikur, representada por seu Cacique, Sr Emiliano Iaparrá, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Aldeia Kumenê, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna do Incruso, representada por seu Cacique, Sr José dos Anjos Aniká, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Aldeia Incruso, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna do Espírito Santo, representada por seu Cacique, Sr Alírio dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Espírito Santo, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Manga Karipuna, representada por seu Cacique, Sr Luciano dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Manga, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Kumarumã Galiby Marworno, representada por seu Cacique, Sr Paulo Roberto da Silva, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Kumarumã, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna Paxiuhal, representada por seu Cacique, Sr Felipe Aniká, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Paxiuhal, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna Japim, representada por seu Cacique, Sr Ivam Japarra dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Japim, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna do Estrela, representada por seu Cacique, Sr Alair Sebastião dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Estrela (Km 70), localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna Cariá, representada por seu Cacique, Sr João dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Cariá, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna Kuripi, representada por seu Cacique, Sr Zacarias dos Santos Oliveira, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Kuripi, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Palikur de Tawari, representada por seu Cacique, Sr Emílio Leôncio, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Tawari de Urucauá, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna, representada por seu Cacique, Sr Ramos dos Santos, brasileiro, residente e domiciliado na Aldeia Santa Isabel, localizada na terra indígena Uaçá, Oiapoque – AP;Comunidade Indígena Karipuna, representada por sua Cacique, Srª Fátima Vidal Barbosa, brasileira, casada, residente e domiciliada na Aldeia Kunanã, localizada na terra indígena Juminá, Oiapoque – AP; e aAssociação dos Povos Indígenas de Oiapoque – APIO, pessoa jurídica de direito privado, situada na cidade de Oiapoque – representada por sua Presidente, Srª Vitória Santos dos Santos, brasileira, residente e domiciliada na cidade de Oiapoque, Município de Oiapoque – AP;

vêm por seu procurador (docs 1 à 14), com base no que lhes assegura os incisos LXIX e LXX, "b" do art. 5º, o inciso XI do art 109 e o art. 232 da Constituição Federal e a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951 impetrar o presente.

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato omissivo do Chefe do Núcleo de Educação Escolar Indígena da Secretaria de Educação do Estado do Amapá, Sr Davi dos Santos Serrão, estabelecido na Secretaria de Educação do Estado do Amapá, na cidade de Macapá – AP, bem como do Presidente do Conselho de Educação Escolar Indígena do Estado do Amapá, do Secretário de Educação do Estado do Amapá e na condição de litisconsorte passivo necessário, o Estado do Amapá, pelas razões que passam a expor:

1. O fatos

Acolhendo representação da Associação dos Povos Indígenas do Oiapoque, do Administrador Regional da Funai em Oiapoque, do Conselho Indigenista Missionário e por mais cento e dezenove lideranças indígenas, que representam suas comunidades, o Conselho de Educação do Estado do Amapá autuou o pedido de apreciação e aprovação de uma Proposta Curricular para as escolas indígenas, nas Aldeias Karipuna e Galibi-Marworno, no Município de Oiapoque (doc. 15), protocolada em 25 de junho de 1998, formando o Processo nº 73/98 (doc. 16).

Em 25 de agosto de 1998, o Presidente do Conselho de Educação Escolar do Estado do Amapá, Prof. Paulo Roberto A. Melo remeteu o Processo nº 73/98 para o Secretário de Educação, recomendando seu envio "à DIOE".

Em 9 de setembro de 1998, o Processo foi remetido para uma equipe de análise (fls. 35). Em 2 de dezembro do mesmo ano, a Análise da Proposta Curricular foi encaminhada para as escolas indígenas do Município do Oiapoque. E por fim, na mesma data os autos foram encaminhados ao Gabinete do Secretário de Educação do Estado do Amapá (fls. 35 – proc. 73/98).

Ainda no mesmo dia 22 de dezembro de 1998, o Secretário de Educação do Estado do Amapá, Dr Clécio Luis V. Vieira, por intermédio do Ofício nº 07354/98-GAB/SEED, encaminhou o Processo ao Presidente do Conselho Estadual de Educação, Dr Paulo Roberto de Andrade Melo com a "Análise preliminar da proposta curricular para as escolas indígenas Karipunas e Galibi Marworno no Município de Oiapoque", na qual a Divisão de Inspeção e Organização Escolar – DIOE conclui que:

"A equipe de análise é favorável ao encaminhamento desta Proposta ao Conselho Estadual de Educação para apreciação e emissão de parecer".

Em 26 de janeiro de 1999, a Assessora Técnica Elmira Fonseca Magalhães, do Cnselho Estadual de Educação, concluindo não existir manifestação do Núcleo de Educação Indígena – NEI e da Divisão Técnico Pedagógica, "responsável pela questão pedagógica" e entendendo caber à Secretaria de Estado da Educação a responsabilidade da decisão sobre a implantação da proposta curricular, opina no sentido de que o processo seja encaminhado à Câmara de Ensino Fundamental, para onde os autos foram remetidos por despacho do Presidente do CEE-AP, datado de 22 de março de 1999.

No dia seguinte, o Presidente do CEE-AP remeteu o processo para a Secretaria de Estado da Educação e em 31 de março de 1999, os autos foram encaminhados à Coordenadoria de Ensino e ao Núcleo de Educação Indígena, ambos da SEED.

Em 21 de junho de 1999 o processo foi encaminhado à Chefia do NEI/SEED, que por sua vez, em 05 de julho de 1999, remeteu a matéria "para conhecimento, análise e parecer", à Chefia da Unidade pedagógica do NEI/SEED.

Somente em 08 de março de 2001, após um ano e nove meses de espera no NEI/SEED a autoridade coatora manifestou-se nos autos nos seguintes termos:

"Em meados de 1999, iniciou-se a discussão com a Equipe de Consultores do IEE da Pec sobre a Proposta/Diretriz do Estado do Amapá."

Em 2000 foi acordado com a Coordenadoria de Ensino, ASTEC "Eunice" e Dougal/DEF-PUC, a formação de uma Equipe de consultores da Educ. Escolar Indígena: Antonella, Donizete etc. Isto não foi realizado.

Em 2001 através da Portaria nº 1038/2000, foi instituída a Comisão Responsável pela Legalização das Escolas Indígenas e Implementação do Programa de Formação em Magistério Indígena e de Proposta Curricular, para as Escolas Indígenas. Portanto, agora oficialmente, está se viabilizando uma Estrutura Legal para implementação da proposta ora em aprêço.

A citada Comissão possui como meta:

Fev/Março e Abril/2001 – Legalizar as Escolas;

Maio e Junho/2001 – Propostas Curriculares;

Julho e Agosto/2001 – Projeto de formação Turé.

Transcorrido dois meses do referido despacho, nenhuma escola indígena foi legalizada e portanto não há qualquer indicativo de que o cronograma acima indicado pela autoridade coatora venha a ser implementado.

1. Preliminar de Competência Jurisdicional

O inciso XI do art. 109 da Constituição Federal estabelece competir aos juízes federais processar e julgar: "a disputa sobre direitos indígenas".

Na medida em que a administração pública estadual nega às impetrantes seu direito ao ensino fundamental em sua própria língua e de acordo com seus processos próprios de aprendizagem, nos termos de uma proposta curricular, cuja apreciação se encontra abusiva e ilegalmente paralisada, estabeleceu-se conflito de interesse, que somente pode vir a ser ordenadamente solucionada com a devida prestação jurisdicional, diante do que se estabeleceu como disputa sobre direitos indígenas educacionais.

Por esta razão, o presente Mandado de Segurança é impetrado na Seção Judiciária Federal do Estado do Amapá.

A ilegalidade agravada pelo abuso de poder da autoridade coatora e o direito líquido e certo das impetrantes

O art. 79 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, coerente com o que estabelece o art. 211 da Constituição Federal fixa a responsabilidade dos Sistemas de Ensino dos Estados e dos Municípios "no provimento da educação intercultural às comunidades indígenas, desenvolvendo programas integrados de ensino e pesquisa", assegurado às comunidades indígenas sua audiência no planejamento dos programas integrados de ensino e pesquisa (§ 1º do art. 79 da Lei 9394/96).

Considerando esses parâmetros normativos, as impetrantes, no exercício constitucional do direito de petição requereram que a Proposta Curricular por elas elaborada fosse apreciada pela instância administrativo-educacional do Estado, de forma que os objetivos relacionados no § 2º do art. 79 da Lei nº 9394/96 fossem atingidos.

Em conseqüência, a Divisão de Inspeção e Organização Escolar – DIOE concluiu em 22 de dezembro de 1998, parecer favorável ao encaminhamento da proposta ao Conselho Estadual de Educação para apreciação e emissão de parecer.

Não obstante, em 05 de julho de 1999, após ter permanecido por quase três meses na Coordenadoria de Ensino, os autos foram remetidos à autoridade coatora, Chefe do NEI/SEED, onde o processo permanece até hoje, sem qualquer providência destinada a atender, no todo ou em parte ou mesmo a rejeitar a proposta curricular apresentada pelas impetrantes.

Mesmo o lacônico despacho de 08 de março de 2001, portanto quase dois anos após o processo estar com sua tramitação abusivamente paralisada pela autoridade coatora, não foi, como não é suficiente para descaracterizar a ilegalidade decorrente do abuso de poder, consistente na injustificável paralisia da tramitação processual.

A gravidade da conduta da autoridade coatora emerge, ainda da explicitação constante na Resolução nº 3, de 10 de novembro de 1999, da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, que "fixa diretrizes nacionais para o funcionamento das escolas indígenas" e na qual consta no inciso II do seu art. 9º que:

"II – aos Estados competirá:’.

1. responsabilizar-se pela oferta e execução da educação escolar indígena, diretamente ou por meio de regime de colaboração com seus municípios;
2. regulamentar administrativamente as escolas indígenas, nos respectivos Estados, integrando-as como unidades próprias, autônomas e específicas no sistema estadual;
3. prover as escolas indígenas de recursos humanos, materiais e financeiros, para o seu pleno funcionamento;
4. instituir e regulamentar a profissionalização e o reconhecimento público do magistério indígena, a ser admitido mediante concurso público específico;
5. promover a formação inicial e continuada de professores indígenas;
6. elaborar e publicar sistematicamente material didático, específico e diferenciado, para uso nas escolas indígenas.

III – aos Conselhos Estaduais de Educação competirá:

1. estabelecer critérios específicos para criação e regularização das escolas indígenas e dos cursos de formação de professores indígenas;
2. autorizar o funcionamento das escolas indígenas, bem como reconhecê-las;
3. regularizar a vida escolar dos alunos indígenas, quando for o caso’

Se houvesse razão jurídica relevante para que a pretensão das impetrantes não fosse apreciada pelo Estado do Amapá, somente para efeitos de análise especulativa, à partir do disposto na referida Resolução nº 03/99, nada mais obstaria o atendimento da demanda.

Mesmo que por um absurdo se encontrasse explicação para a injustificável omissão da autoridade coatora, com a promulgação da Lei nº 10.172, de 09 de janeiro de 2001, que aprovou o Plano Nacional de Educação, no qual em seu capítulo 9 trata da Educação Indígena, os ógãos estaduais teriam à sua disposição referências totais para a implementação da educação escolar das impetrantes, nos termos do que fora solicitado.

Nada porém, foi feito. A omissão da autoridade coatora é ainda agravada pela omissão conivente da Presidência do Conselho Estadual de Educação do Amapá e do próprio Secretário de Educação Estadual, por permitirem, na condição de litisconsortes passivos, que esta situação se perpetue, sem qualquer providência administrativa.

Trata-se, na realidade de violação ao princípio constitucional do respeito ao devido processo legal, inscrito no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que as impetrantes estão sendo privadas de seus direitos a terem ensino fundamental regular nas suas respectivas línguas e processos próprios de aprendizagem, conforme lhes assegura o § 2º do art. 210 da Constituição Federal, sem razoável e adequado fundamento.

Em magistral lição, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello observa:

"Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de ‘poderes´, sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são ‘deveres-poderes’, como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de ‘função’."

Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir.

Segue-se que tais poderes são instrumentais: sevientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não ‘ poderes’ , simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como ‘ poderes-deveres’, nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano. Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia de dever;não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade.

Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que têm de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce ‘função’ , instituto – como visto – que se traduz na idéia de indeclinável atrelamento a um fim pré-estabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação oposta à da autonomia da vontade, típica do direito privado

Com efeito, a administração pública não pode, em hipótese alguma paralisar a tramitação de qualquer demanda, sob pena, inclusive dos agentes responsáveis por tal ato omissivo correrem o risco de coadunar sua conduta com tipos penais, praticando ainda em ato de improbidade administrativa.

A administração pública além de não poder parar, não pode negar aos cidadãos resposta ou esclarecimento adequado sobre suas ações. Se algo não está sendo feito, somente por determinação legal, tendo em vista o princípio da legalidade. Manter qualquer pedido injustificável e ilegalmente paralisado evidencia mesmo atentado contra o princípio da moralidade administrativa, a merecer pronta e enérgica prestação jurisdicional.

1. Pedido

Do exposto, as impetrantes requerem:

1. que seja ordenada a notificação da autoridade coatora e dos demais litisconsortes passivos, do conteúdo da presente petição, acompanhada dos respectivos documentos, para que no prazo de 10 dias preste as informações que achar necesssárias;
2. a notificação do representante do Ministério Público Federal para intervir em todos os atos do processo, por força do que estabelece o art. 232 da Constituição Federal;
3. que após transcorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 7º da lei nº 1533/51, o representante do Ministério Público seja ouvido, em cinco dias, nos termos do que estabelece o art. 10 da Lei nº 1533/51;
4. a concessão da segurança para determinar:

1. à autoridade coatora, o Chefe do Núcleo de Educação Escolar Indígena da Secretaria de Educação do Estado do Amapá, que remeta o Processo nº 73/98 para o Presidente do Conselho Estadual de Educação do Amapá;
2. que o Conselho Estadual de Educação do Amapá e o Secretário de Educação do Estado do Amapá adotem as providências administrativas no sentido de aprovar o programa curricular das escolas das impetrantes, legalizando o ensino fundamental, com a audiência das impetrantes.

Dando à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos fiscais, requer, desde já a isenção do pagamento das custas, tendo em vista o disposto no art. 61 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973.

T. em que

E. Deferimento

Macapá, 11 de maio de 2001

Paulo Machado Guimarães
OAB-DF nº 5.3

Categories Arquivo

Read More

Comprovação de Condição Jurídica de Índio e Denominação, por Paulo Machado Guimarães

A equipe do Cimi de Rubiataba, consulta sobre quais providências podem ser adotadas no sentido de:

1. viabilizar a inclusão do nome Tapuia, no registro civil de nascimento dos membros da comunidade indígena Tapuia;

2. conseguir que a Funasa atenda aos índios Tapuia.

A primeira questão, referente à inclusão do nome Tapuia, no registro civil de nascimento, dos membros da comunidade indígena Tapuia contém tratamento normativo no art. 231 da CF, na Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio e na Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências.

O caput do art. 231 da Constituição Federal estabelece que:

“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”

De acordo com o art. 12 da Lei n.º 6.001/73:

“Os nascimentos e óbitos, e os casamentos civis dos índios não-integrados; serão registrados de acordo com a legislação comum, atendidas as peculiaridades de sua condição quanto à qualificação do nome, prenome e filiação”.

Nos termos do art. 13 da Lei n.º 6.001/73:

“Haverá livros próprios, no órgão competente de assistência, para o registro administrativo de nascimento e  óbitos dos índios, … e dos casamentos contraídos segundo os costumes tribais.

Parágrafo único – O registro administrativo constituirá, quando couber, documento hábil para proceder ao registro civil do ato correspondente, admitido, na falta deste, como meio subsidiário de prova”

Cumpre observar, porém, que a referência consignada neste dispositivo legal quanto aos índios “não-integrados”, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, na medida em que eliminou da perspectiva de relacionamento do Estado com os Povos Indígenas, a determinação para que seus membros sejam incorporados à comunhão nacional. Por vigorar a perspectiva do respeito à diversidade étnica e cultural, todos os dispositivos infra-constitucionais que tenham como referência a integração e a incorporação, restaram derrogados, como ocorreu com o disposto nos arts. 4º, 7º, 8º, 9º, 10 e 11, além de todas as referências à classificação dos índios como isolados, em vias de integração e integrados.

Por sua vez, a Lei nº 6.015/73 admite, em seu art. 57, a possibilidade de alteração do registro civil de nascimento, nos seguintes termos:

“Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa”.

Além dessa possibilidade legal, o art. 56 da Lei dos Registros Públicos prevê a possibilidade de que:

“O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa”.

Considerando, portanto o disposto no art. 12 do Estatuto do Índio, com a observação quanto à derrogação da expressão “não-integrados” e a possibilidade prevista nos arts. 56 e 57 da Leinº 6.015/73 e tendo presente a legitimação processual dos índios e de suas comunidades, desde a vigência do art. 37 da Lei n.º 6001/73, derrogado pelo disposto no art. 232 da CF, cujo conteúdo normativo afigura-se mais avançado e adequado, cada um dos membros da Comunidade Indígena Tapuia, como a própria Comunidade Indígena Tapuia, podem requerer, por intermédio de um advogado, ao Juiz de Direito da Comarca onde o registro civil de seus nascimentos foi feito, que determine a alteração dos seus registros, para que neles se consignem os nomes, prenomes e filiação, atendendo-se as peculiaridades de sua condição de membros de um grupo étnica e culturalmente distinto dos demais membros de comunidades indígenas e da sociedade nacional.

Outra providência cabível, consiste na aplicação do disposto no art. 13 do Estatuto do Índio, em especial seu parágrafo único, por intermédio do qual a Funai emitiria certidões administrativas do nascimento, de óbito e de casamento dos índios Tapuia, sendo, na ausência do registro civil, meio subsidiário de prova.

Ressalte-se que essa providência administrativa repercutiria positivamente em eventual demanda judicial, conforme analisado anteriormente, para efeito de alteração da denominação dos índios Tapuia.

Considerando ainda, o disposto no caput  do art. 231 da CF e o disposto no art. 12 do Estatuto do Índio o correto é que os registros civis, como nas identificações civis feitas pelas Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal, seja consignado o Povo Indígena, a comunidade da qual a pessoa faz parte, identificando-se a terra tradicionalmente ocupada por esta comunidade indígena, com a indicação do ou dos Municípios onde se localiza.

Dessa forma, sempre que for necessário, restará comprovado que se trata de um cidadão indígena, porque membro de uma comunidade e de um povo indígenas, habitante de uma terra indígena.

Quanto à segunda questão, consistente em fazer com que a Funasa atenda aos membros da Comunidade Indígena Tapuia, algumas providências podem ser adotadas:

1. representar ao Ministério Público Federal, para que instaure Inquérito Civil Público, buscando firmar um Termo de Ajustamento de Conduta com a Funasa e a Funai, para superar o problema;

2. Obter do Chefe de Posto ou do Administrador Regional da Funai, certidão consignando os membros da comunidade indígena Tapuia, remetendo-a à Funasa, tendo em vista que a Funai tem legitimidade, nos termo do art. 13 da Lei n.º 6.001/73, para registrar em livros próprios, o registro administrativo de nascimento,  óbitos dos índios e dos casamentos contraídos segundo seus costumes;

3. Caso a Funasa mantenha-se, por seus agentes públicos recalcitrante ou mesmo omitindo-se no atendimento à saúde, caberá representação pela prática de ato de improbidade administrativa, sem prejuízo das responsabilidades civis e criminais.

Brasília, 4 de junho de 2004.

Paulo Machado Guimarães
Advogado inscrito na OAB – DF sob n.º 5.358
Assessor Jurídico do
Conselho Indigenista Missionário – Cimi

Categories Arquivo

Read More

Gasoduto na Terra Indígena Tupinikim de Comboios, por Paulo Machado Guimarães

I. Consulta

A comunidade indígena Tupinikim, da aldeia de Comboios consulta sobre a legitimidade da Petrobrás construir e manter um gasoduto nos limites da terra que tradicionalmente ocupam, em uma extensão de cerca de 20 km, sem que atos legislativo e administrativo quaisquer tenham sido praticados pelo Poder Público federal. 

Esclarecem que o gasoduto foi construído em 1983, estando completando 21 anos de turbação da posse indígena sobre a terra que tradicionalmente ocupam. 

Na Terra Indígena Caeiras  Velhas o mesmo gasoduto foi construído, na mesma época. No entanto, em 16 de setembro de 1988, o Presidente José Sarney editou o Decreto nº 96.709, por intermédio do qual foi “concedida autorização à Petróleo óleo Brasileiro S/A – Petrobrás, para construir um gasoduto numa faixa de terra com a área de 18.544,90 m2, aproximadamente, situada na Área Indígena Caeiras Velhas, no Município de Aracruz, no Estado do Espírito Santo…”. 

O art. 3º desse Decreto nº 96.709/88 estabelece ainda que a Petrobrás “indenizará a comunidade indígena dos prejuízos que venha a causar em decorrência da utilização da faixa de terra, competindo ao órgão federal de assistência ao silvícola, de comum acordo com a interessada, a fixação do valor da indenização”.

II. Resposta 

Na vigência da Constituição Federal de 1967/1969, o art. 198 considerava nulos e extintos, os efeitos jurídicos dos atos que visassem a posse, a ocupação e o domínio das terras ocupadas pelos índios.  

O art. 20 da Lei nº 6.001/73, embora com grave vício de inconstitucionalidade, previa que em caráter excepcional a União poderia intervir, se não houvesse solução alternativa, em área indígena, por decreto do Presidente da República. 

A intervenção a que se referia o art. 20 do Estatuto do Índio, já que esse dispositivo não foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988, poderia ser decretada, dentre outras hipóteses, “para a realização de obras públicas que interessam ao desenvolvimento nacional” e para “a exploração de riquezas do subsolo de relevante interesse para a segurança e o desenvolvimento nacional”. 

Ocorre que no caso de Caeiras Velhas, a Presidência da República sequer utilizou esse dispositivo inconstitucional. A União preferiu concedera autorização à Petrobrás, como se o tratamento dispensado às terras indígenas fosse de uma área pública da União, sem qualquer destinação constitucionalmente específica. 

Disso resulta que o Decreto 96.709/88 consiste em ato administrativo nulo, por atentar contra os direitos constitucionais dos índios Tupinikim à posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes na terra por eles ocupada. 

Da mesma forma é o que ocorre na Terra Indígena Comboios. No caso inclusive com o agravante do Poder Público federal ter se preocupado em editar qualquer ato, por mais viciado que fosse. Agiu, por intermédio de uma de suas mais relevantes e importantes empresas, em completa desconsideração aos direitos possessórios dos índios Tupinikim, assegurados pela Constituição Federal de 1967/69 e pelo atual texto constitucional de 1988, que na espécie reproduziu as garantias constitucionais do ordenamento constitucional anterior. 

Com efeito, a ocupação de cerca de 20 km de extensão, nos limites da terra indígena Comboios com o litoral do Estado do Espírito Santo constitui-se em ato ilícito, por atentar contra as garantias constitucionais da comunidade do Povo Tupinikim, na medida em que suprime dos índios a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo do trecho de terra em que o gasoduto foi colocado a um metro e vinte centímetros de profundidade. 

A única hipótese em que um gasoduto dessa natureza, poderia ser construído validamente numa terra tradicionalmente ocupada por índios seria quando fosse previsto em Lei Complementar, que disponha ser essa construção e a atividade correspondente, ato de relevante interesse da União, nos termos da exceção prevista no § 6º do art. 231 da Constituição Federal. 

Como essa Lei Complementar não existe, mesmo porque seu projeto tramita na Câmara dos Deputados de forma extremamente morosa, não obstante já ter sido aprovado pelo Senado Federal, cuja Mesa Diretora teve a iniciativa de apresentar esse projeto de lei complementar, não existe a menor possibilidade de um gasoduto da Petrobrás ser construído ou mantido numa terra indígena sem que o texto constitucional seja violentado. 

III. Conclusão

Do exposto, conclui-se que o gasoduto construído e instalado nas terras indígenas de Comboios e Caeiras Velhas representa um ato ilícito da Petrobrás, por limitar a posse permanente e constranger o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo dessas terras pelos índios que as ocupam tradicionalmente. 

Em razão dessa ilicitude, por violação constitucional:

1.       o gasoduto deve ser retirado das terras indígenas de Comboios e de Caeiras Velhas, por iniciativa da Petrobrás ou em razão de determinação judicial, em ação judicial do Ministério Público Federal, das próprias Comunidades Indígenas, já que os direitos indígenas sobre suas terras, nos termos do que estabelece o § 4º do art. 231 da CF, não está prescrito;

2.       a Petrobrás deverá indenizar as comunidades indígenas de Comboios e de Caeiras Velhas, pelos danos causados pelo uso indevido de trecho de suas terras,pelo prazo de 21 anos.

S.M.J.

Santa Cruz – ES, 01 de Fevereiro de 2004

Paulo Machado Guimarães
Advogado inscrito na OAB-DF sob o nº 5.358
Assessor Jurídico do Conselho Indigenista Missionário – CIMI

Categories Arquivo

Read More

Terras para a Aldeia Kondá – Considerações Jurídico-Legais sobre o caso das famílias Kaingang residentes na cidade de Chapecó – SC, por Rosane Lacerda

I – Introdução;

II – Colocação do problema;

II.1) situação das famílias identificadas;

II.2) causas da migração para Chapecó;

II.3) territorialidade Kaingang;

II.4) reivindicações dos três grupos familiares;

III – Perspectivas identificadas pelo GT quanto à Aldeia Kondá;

IV – Proteção constitucional aos bens indígenas:

IV.1) especificidades culturais ;

IV.2) direitos territoriais.

IV.2.1) tipologia das terras indígenas;

IV.2.2) procedimentos demarcatórios.

V – Possibilidades de encaminhamento.

VI.1)  proteção aos direitos étnicos específicos.

IV.2) proteção aos direitos territoriais.

VI – conclusões.

---

I – Introdução.

O presente trabalho foi desenvolvido a partir de solicitação do Grupo de Trabalho (GT) constituído pela Portaria n.º 110, de 09 de fevereiro de 1998, da Presidência da Fundação Nacional do Índio – Funai / Ministério da Justiça.

Coube ao referido GT[i] a identificação histórico-antropológica das famílias Kaingang residentes no núcleo urbano do município de Chapecó, em Santa Catarina, trabalho este que resultou no Relatório circunstanciado de identificação intitulado “Os Kaingang de Chapecó. Alteridade, Historicidade, Territorialidade”, datado de março de 1998.

Na parte “IV – APONTAMENTOS FINAIS” do referido Relatório, sugere o GT, “dada a complexidade do caso”, o suporte de uma consultoria jurídico-indigenista ,

“a fim de orientar o encaminhamento do processo dentro dos dispositivos legais nos quais se enquadra este caso específico”.  (p.113)

Procuramos aqui atender a este objetivo, considerando inicialmente os aspectos fáticos  delineados no Relatório do GT.  Observaremos posteriormente os parâmetros constitucionais e infra-constitucionais referentes à situação territorial indígena no país e, por último, sugestões quanto aos possíveis desdobramentos jurídicos.

---

II – Colocação do problema.

Elencaremos aqui os aspectos que nos parecem centrais sobre o caso em tela, a partir dos dados fornecidos pelo laudo de identificação elaborado pelo GT.

II.1) Situação das Famílias Identificadas.

Em seu levantamento, este identificou, residindo na cidade de Chapecó, uma população de 212 Kaingang, distribuídos em 64 famílias, que formam “um grupo mais ou menos extenso de parentesco”. Os locais onde se encontram constituem-se em emã – residências fixas (p. 05).

Destes 212 Kaingang, a pesquisa identificou que mais de a metade, ou seja 113 indivíduos (53,13% do total) nasceu na própria cidade de Chapecó (p. 05), e que os demais são provenientes de duas áreas indígenas localizadas no vizinho estado do Rio Grande do Sul: Nonoai  –  53 indivíduos (67,94%)  e Votouro –  16 (20,51%) (p. 06).

De forma particular, o Relatório do GT chama a atenção para o fato de que destes 212 Kaingang, 84 (39,62%) são crianças, na faixa de zero a nove anos de idade (p. 06).

Quanto à distribuição espacial das famílias indígenas na cidade, o GT identificou três pontos de localização: os bairros Tiago, Palmital e São Pedro (p. 07); o primeiro com 04 famílias (23 pessoas), em 04 barracas; o segundo – Aldeia Kondá, com 54 famílias (154 pessoas), em 24 barracas; e o terceiro com 06 famílias (35 pessoas) na favela próxima ao CAIC e famílias dispersas, que não puderam ser contabilizadas (p. 08).

Segundo se depreende do Relatório, a existência dos “acampamentos” Kaingang em terrenos baldios da cidade sempre foi objeto de grandes protestos por parte dos moradores locais, com forte ressonância através da imprensa.

Com isso, a política do órgão indigenista oficial para o caso, e de acordo com pressões da administração municipal, sempre foi a de recolhimento das famílias e sua “devolução” para as áreas indígenas mais próximas. O procedimento, no entanto, nunca logrou êxito. A Funai “levava os índios de volta para Nonoai, mas estes em pouco tempo retornavam.”(p. 08)

Com o auxílio de servidor da ADR de Chapecó (p. 08), o GT pode resumir um pouco da trajetória desta população, de acordo com as providências adotadas pelo órgão indigenista oficial:

“ A Funai por diversas vezes fez o transporte desses grupos para a AI Nonoai e para  o Chimbangue. Apesar da decisão ter sido tomada depois de reuniões com as lideranças indígenas, Sebastião lembra que ‘o pessoal de Nonoai reclamou’ uma vez que nem todas as famílias eram originárias de lá.”

“Quando levaram as famílias para o Chimbangue a Funai deu garantia de alimentação mas ‘o recurso acabou  e a maioria das famílias retornou para a cidade”.

“Nos anos 80 as famílias foram mandadas de Nonoai para o Chimbangue; e do Chimbangue para a cidade quando houve um conflito no Chimbangue. Na cidade, acamparam durante meses em frente à ADR de Chapecó.”

“(Nos anos 80) A imprensa, segundo ele (o servidor), ‘bateu pesado em cima da Funai, para retirar os índios da cidade e colocá-los no Chimbangue’. Sebastião lembra que a maioria das famílias era de Nonoai, que na época enfrentava problemas internos de ordem política, envolvendo contrato de retirada de madeira.” (p. 9) (Grifei.)

Esta concepção de solução do “problema” Kaingang através da remoção dos índios continua vigente ainda hoje, a exemplo de pronunciamento do jornalista Jocenir Sérgio Santanna, na coluna “Tribuna”, do jornal Diário do Iguaçu (Chapecó, 04 de abril de 1997), cuja citação, feita no Relatório do GT, transcrevemos parcialmente:

“… A Funai garante que está tentando fazer com que os índios sejam removidos para as suas respectivas tribos, mas enquanto uns vão, voltam outros.” (p. 02) (Grifei.) 

Contudo, apesar de se pensar (pelo menos alguns setores) numa solução via remoção, parece estar presente, paradoxalmente, ser esta uma medida inócua, dado que “enquanto uns vão, voltam outros”.

II.2) Causas da migração para a Chapecó.

Este constante retorno dos índios à cidade de Chapecó encontra-se, como demonstra o Relatório, associado à própria motivação de sua saída das áreas indígenas e migração para aquele local. Conforme identificou o GT,

“… os Kaingang que vivem na cidade não saíram das A.I.s ‘espontaneamente’ (Funai, 9/1/87) …. Muito ao contrário, (…) esta análise mostrou que os índios vêm sendo expulsos das A.I.s pelo conjunto das condições a que são submetidos lá. De qualquer forma, as saídas se caracterizaram  como diferentes formas de fuga das péssimas condições nas A.I.s. Se na cidade enfrentam problemas graves – preconceito, riscos de atropelamento e outros – nas A.I.s, as condições são piores. A saída das A.I.s ocorre para não serem transformados em objeto de exploração permanente – (…) ” (p. 109 – 110) (Grifei.) 

Este “conjunto de condições” apontado pelo relatório do GT como causa da fuga Kaingang das áreas indígenas, creio poder ser resumido nos seguintes pontos:

a) O modelo histórico de aldeamento implementado através do confinamento compulsório de grupos diversos  e etnicamente diferenciados – inclusive  rivais,  num  mesmo espaço territorial.

Informa o Relatório que Nonoai – da qual é egressa a maioria dos Kaingang residentes em Chapecó nascidos no interior de áreas indígenas[ii] – , tem sua origem  sob este fundamento:

“…foi criada para ser um centro de reunião de todos os grupos da região (Moreira Neto, 1971:396 apud Becker, 1976:70-71). Ao grupo comandado por Nonoai foi compulsoriamente integrado um outro (também Kaingang) das proximidades de Passo Fundo…,”  “Nesta mesma época  (1861/62) foram incluídos índios Guarani, reconhecidamente inimigos dos Kaingang desde tempos imemoriais.” (p. 22) (Grifei.)

b) A instrumentalização – pelos representantes da sociedade nacional envolvente (não-índios) em benefício da consolidação da conquista territorial – ,  das rivalidades tradicionais entre os diversos grupos Kaingang, multiplicando os faccionalismos e gerando novas cisões internas (pp. 19-22).

As condições para esta instrumentalização estariam dadas, entre outros fatores, pelo próprio modelo de confinamento de grupos diferenciados num mesmo espaço territorial. Assim, diante da presença dos demais, entre os quais alguns inimigos históricos, ocorreu que:

“Cada grupo capitaneado por seu cacique passou a gestionar, nas estruturas oficiais do indigenismo, vantagens materiais e políticas para seu grupo, em detrimento dos  demais,  e as disputas internas geraram problemas hoje muito difíceis…”  “O entrecruzamento de diferentes facções indígenas, separadas por interesses opostos, alianças das facções que se alternam na estrutura indigenista local e regional, estão hoje no centro dos conflitos que dividem as  AIs.” (p. 23) (Grifei.) 

c) “situações de desigualdade e constrangimento que ocorrem nas AIs” tanto por parte dos agentes governamentais encarregados da proteção às populações indígenas, quanto por parte das próprias lideranças indígenas para tanto apoiadas pelos primeiros (p.19).

Entre estas situações constrangedoras às quais os índios foram submetidos no interior das áreas, o relatório aponta para o sistema de cativeiro ou panelão (p. 23) – trabalho compulsório dos homens nas roças coletivas ou “do posto” (anos 60 deste século). O sistema continuou a ser praticado nas décadas de 70 e 80, em Votouro – área de onde é egressa outra parcela (20,51%)  da população Kaingang residente em Chapecó. Forçados ao trabalho, os índios não teriam obtido qualquer retorno, tendo sido parte da produção, apropriada  pelos chefes de posto e parte enviada à Funai (p. 23), a título de “Renda Indígena”[iii]. Informa ainda que segundo Simonian (1994:20), “atos de rebeldia eram punidos com a cadeia, em condições desumanas. ” (p.23-24)

Em seu relatório, o GT conseguiu identificar ainda outras formas constrangedoras de tratamento aos índios no interior das áreas, como resultante da referida instrumentalização dos faccionalismos tradicionais:

“…a presença do tronco e/ou da cadeia nas AIs kaingang; a transferência – de uma AI para outra – imposta pela chefia de Posto, cacique e grupo paramilitar de apoio; e a exclusão das famílias dos serviços de assistência a que têm direito – assistência técnica, sementes, serviços médicos e remédios, remoção de doentes para hospitais. (p. 24)  (Grifei.) 

d) A redução dos espaços territoriais, trazendo o agravamento das dificuldades para a reprodução demográfica, econômica e étnico-cultural, com conseqüentes agravamentos das disputas internas.

Ambas as áreas de onde os Kaingang do caso em tela são provenientes (Nonoai e Votouro), assim como as demais, sofreram escandalosas reduções em suas superfícies. Segundo o relatório do GT, Nonoai foi reduzida de 34.900 ha (1848), para 14.910 ha (1962), enquanto que Votouro foi reduzida de 31.000 ha (1850), para 3.053 ha (1918), e depois para 1.440 (1962). Com o passar dos anos, a redução da superfície das áreas foi inversamente proporcional  ao crescimento demográfico local. O GT chama a atenção para  que:

“se usarmos o mesmo critério – do branco – , os Kaingang de Votouro poderiam reivindicar mais que a triplicação de sua  A.I.” 

O que ocorre é que, muito ao contrário do cantado e decantado discurso da existência de “muita terra para pouco índio” a realidade comprova que  as superfícies atuais das áreas indígenas são extremamente insuficientes para garantir  a continuidade da existência dos Kaingang enquanto identidade étnica diferenciada, mas seria insuficiente até mesmo  segundo critérios puramente de produção econômica.

e) O esgotamento das riquezas naturais nas áreas indígenas, levando à sobrevivência em meio a condições de extrema miserabilidade.

A situação resulta, em primeiro lugar, da submissão dos índios ao confinamento, à imposição de sua transformação em “pequenos agricultores sedentários”[iv] nas reservas, em abandono ao modelo tradicional de perambulação em busca de caça e coleta. Resulta, em segundo lugar, da adoção de práticas econômicas ambientalmente  predatórias e socialmente perversas. Como diz o GT em seu relatório,

“A década de 60 marca o início da destruição dos pinhais nas AIs, impulsionada nos anos 70 com a instalação de serrarias dentro das reservas, com o argumento de que a madeira serviria para a construção de casas para os índios. Os índios são unânimes em afirmar que não houve esse retorno social.” (p.24) 

Em conseqüência, tem-se nas áreas um quadro sério de escassez  alimentar.

É portanto como fuga a todas essas situações de conflito e exclusão, que o GT identifica a  causa da evasão das famílias Kaingang das áreas indígenas (notadamente Nonoai e Votouro) para a cidade de Chapecó. Diante de tais condições os índios fogem,

“… para não serem transformados em objeto de exploração permanente – daí a grande preocupação dos velhos e adultos com o futuro das crianças -, e para que seus descendentes possam viver como Kaingang.” (p. 110) 

Isso explica também, em parte, o fracasso  das operações de transferência compulsória dos índios da cidade para as áreas indígenas.

Além disso, o GT identificou também o equívoco de se  considerar estes índios como “desaldeados” e  “desarraigados”.  Muito pelo contrário, o deslocamento foi feito por famílias, e na cidade têm se organizado em torno de famílias extensas.  As famílias residentes no Bairro Palmital, por exemplo, denominam-se como Aldeia Kondá, como identificação de um ancestral e líder comum, o Cacique Kondá, que no século passado estabeleceu um acordo de paz com os colonizadores brancos….

II.3) Territorialidade Kaingang.

O Relatório do GT registra ainda dois fatores de extrema importância para a compreensão do fenômeno da migração destas famílias Kaingang para a cidade de Chapecó.

O primeiro refere-se à manutenção da consciência, entre os Kaingang de um modo geral, acerca de um espaço territorial próprio, que não se cinge às fronteiras estabelecidas pelo invasor não-indígena através das chamadas reservas ou aldeamentos.

A prática do wãre[v], por exemplo, seria uma explicitação clara da manutenção desta territorialidade.

O segundo, e que diz respeito mais especificamente às famílias da Aldeia Kondá, do bairro Palmital, refere-se à sua vinculação histórica com a própria fundação da cidade de Chapecó, afora a própria inserção desta naquele espaço territorial. 

Conforme levantou o GT,  estas famílias descendem justamente do casal fundador da cidade de  Chapecó, o mineiro José Raymundo Fortes – chegado ao local entre 1838/1839, e a Kaingang Ana Maria de Jesus. Tratando-se esta de filha do Cacique, chamado Gregório, o casamento teria possibilitado uma espécie de acordo de paz (p. 75) entre os Kaingang  ali encontrados e a expedição à qual pertencia Raymundo Fortes, ocasionando ainda uma série de casamentos entre indígenas do local e não-indígenas recém chegados.

Isto possibilitou a que em seguida, o mineiro abrisse uma clareira no local (“a primeira clareira no sertão”), vindo a denominá-lo de “Campina do Gregório”[vi], em alusão ao sogro, cacique dos Kaingang ali encontrados.

Na seqüência, o GT relata que:

 “Até findar o século passado ainda existia um (toldo) situado no lugar onde está assentada a cidade, sede do município, o que constitui a origem de sua denominação: Passo dos Índios, e que vigorou  até o ano de 1938, sendo substituído pela denominação  Chapecó … (Antônio Selistre de Campos, 1950 – Juiz de Direito da comarca de Chapecó).” (p.80) 

O referido Grupo de Trabalho teve inclusive a oportunidade de tomar depoimentos de pessoas mais idosas, que informaram tratar-se o local onde se encontra atualmente a área urbana de Chapecó, em área tradicional de caça e coleta dos Kaingang, e que “nunca deixou de ser explorada pelos índios” (p. 10).

“A concepção de território Kaingang apresenta uma dimensão sócio-político-cosmológica mais ampla do que para o branco: é onde estão enterrados os seus mortos e onde pretendem enterrar os seus umbigos; é onde habitam os espíritos de seus ancestrais e outros seres sobrenaturais; é o espaço onde se encontram o passado e o presente, ou melhor, onde se unem os tempos mítico e histórico (Tommasino, 1996). Apesar de todas as mudanças, Chapecó faz parte da memória coletiva como espaço onde viveram, morreram e foram enterrados os seus avós e hoje está incorporada como parte do seu modo de vida. Por isso, território o qual ultrapassa qualquer delimitação feita pelo branco.” (p. 110) (Grifamos.) 

Por isto tudo, a migração para a cidade de Chapecó significa também que:

“ Os Kaingang se encontram organizados, reivindicando o direito à terra que seus ancestrais ocuparam no passado.” (p. 79) 

Assim, a circunstância histórica da criação (e consolidação) da cidade de Chapecó não foi suficiente para fazer desaparecer, entre os Kaingang, a sua visão de pertença daquele local ao espaço territorial indígena.  Em outras palavras, apesar de as terras onde hoje se assenta a cidade  terem se configurado enquanto espaço urbano,  voltado para o atendimento das necessidades dos seus novos ocupantes  (os cidadãos Chapecoenses), o modo Kaingang  de ver o local – como parte de seu território, sofreu alterações, mas não desapareceu.

II. 4) Reivindicações dos três grupos familiares.

Apesar dos aspectos comuns relativos à motivação da migração das famílias Kaingang para a cidade de Chapecó, o GT identificou distintas expectativas de futuro, pelo menos a curto prazo, entre os três grupos lá residentes:

No caso das famílias da Aldeia Kondá (bairro Palmital), constatou-se  reivindicarem

“… uma terra para onde possam se mudar, desde que ela contenha dimensões e qualidades suficientes para uma vida melhor, para viverem de acordo com os costumes, para não serem explorados como nas AIs.” (p.112)

Quanto à aldeia do bairro Tiago foram identificadas duas posições distintas:

–  uma, expressa pelas famílias de Júlio da Silva e de Batista Garcia, consistente no

“… interesse em morar nessa nova terra com as famílias da aldeia Kondá, até porque fazem parte da mesma rede de parentesco e afinidade.” (p.112) 

– a outra, das famílias de Edemar Floriano e Geraldino Sales, a respeito da qual  aponta-se unicamente  a falta de desejo de aderirem ao grupo da Aldeia Kondá. (p.112) 

Sobre o terceiro grupo, das famílias que vivem esparsas no bairro São Pedro e adjacências, o relatório menciona apenas que 

“…desconhecem a reivindicação de uma terra por parte das famílias que vivem na Aldeia Kondá, apesar da pesquisa ter mostrado que há  pessoas da família dos Fortes[vii] vivendo naquele bairro…” (p. 112) 

Diante disso, o GT coloca a necessidade de esforços no sentido de atendimento à reivindicação da Aldeia Kondá e parte das famílias do bairro Tiago, ou seja, de uma terra para viverem de acordo com os costumes Kaingang.

Entretanto, alerta para que, uma vez atendida esta reivindicação,

“… este processo não deverá ter o caráter de uma ‘limpeza étnica’ – o que parece estar na cabeça de algumas autoridades e cidadãos chapecoenses.” (p. 112) 

Ou seja, não poderá constituir, de forma alguma, na legitimação do “repatriamento” das outras famílias para o interior das áreas indígenas, sob pena de se incorrer nos mesmos erros até então perpetrados, e de, ao mesmo tempo, não se solucionar o “problema” da presença indígena na cidade.

---

III – Perspectivas identificadas pelo GT quanto à Aldeia Kondá.

O relatório do GT deixa extremamente claro que, se por um lado não é viável o retorno das famílias Kaingang às áreas indígenas, por outro lado a vida na cidade – para onde migraram, não consiste numa aspiração em termos de futuro  (pelo menos no caso da Aldeia Kondá), uma vez que a cidade:

“…não oferece as condições básicas (territoriais, naturais e sociais) para reproduzirem uma vida digna, isto é, de acordo com a sua especificidade cultural.” (p.109) 

Quanto ao que as famílias da Aldeia Kondá reivindicam, podemos sistematizar os seguintes aspectos identificados pelo GT:

a) que lhes seja garantida uma terra “fora da cidade” (p.110), para onde possam transferir o seu “emã”:

“… uma terra onde possam viver melhor, onde possam manter a sua especificidade sociocultural, querem criar seus filhos em lugar mais seguro e onde haja matas e espaço suficiente para os de hoje e os de amanhã …” (p. 13)

“Querem um emã numa área que tenha espaço para cultivo, matas e água natural. Esse espaço deve comportar as gerações de hoje e do futuro porque a população está crescendo, fato natural que os brancos não consideraram quando delimitaram as AIs e por isso as AIs estão ‘lotadas’  e as terras devastadas e degradadas.” (p. 110)

b) ao mesmo tempo, os Kaingang da Aldeia Kondá querem que esta terra (fora da cidade) seja, ao mesmo tempo,  “próxima à cidade” de Chapecó uma vez que “não estão abdicando do espaço social urbanizado”. Reivindicam o direito a “continuar utilizando seus equipamentos públicos  e como mercado para seu artesanato”; querem  “continuar vendendo seu artesanato na cidade de Chapecó” (p. 03) que, conclui o GT,

“… é hoje  o centro de seu território atual de subsistência e se constitui como o equivalente lógico do espaço de caça e coleta transformado historicamente.” (p.110)  (Grifei) 

Isto posto, passemos a levantar, nos próximos tópicos, de que forma o caso pode ser analisado do ponto de vista jurídico-legal, ou, mais especificamente, à luz do Direito Indigenista.

---

IV – Proteção Constitucional aos Bens Indígenas:

IV. 1)  Especificidades Culturais.

Com o intuito de resgatar parte de uma enorme dívida histórica para com os povos indígenas, o Constituinte Originário de 1988, fez reconhecer o que durante estes 500 anos de contato foi sistematicamente negado: a existência de organização social e valores culturais próprios dessas populações.

Assim, o caput do art. 231 da Constituição Federal de 1988 reconhece a existência desses elementos sócio-culturais próprios e diferenciados, que passam então a ser percebidos como bens imateriais destes povos. Ao  mesmo tempo, determina expressamente à União Federal o dever de cuidar de sua proteção e respeito, abolindo completamente a perspectiva anterior de “incorporação à comunhão nacional[viii]”:

 “Art. 231 – São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, (…), competindo à União …, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”  (Grifei.) 

Portanto, tem-se em primeiro plano que a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, de cada um dos povos indígenas, constituem-se em bens a serem protegidos pela União Federal.

Trata-se de uma proteção especial, que não poderia deixar de ser em razão da extrema vulnerabilidade dos grupos étnicos indígenas existentes no País, que sempre foram tratados de forma dominadora  e extremamente desrespeitosa durante todo o processo de contato. Com estes reconhecimentos, o Estado Brasileiro passa a enxergar a si próprio como multiétnico e pluricultural.

Seguindo o princípio da Unicidade da Constituição, todo o texto Constitucional de 1988, no que se refere às populações indígenas do País é guiado no sentido do estabelecimento de condições que garantam a continuidade da sua existência, não só física como étnico-cultural.

Analisando os princípios norteadores do Direito Indigenista Brasileiro, o Procurador da República Paulo de Bessa Antunes (1998 : 140) esclarece que

“O significado profundo do princípio jurídico ora expresso é o de assegurar o reconhecimento, o mais amplo possível, ao direito à alteridade, isto é, ao direito de ser diferente. O direito à diferença possui uma radicalidade, uma força tão poderosa que, sem dúvida alguma, é a principal dificuldade no relacionamento entre os povos civilizados e os povos aborígenes. A aceitação da diferença implica em que a nossa cultura não é a única forma de cultura válida. Tal concepção, como é óbvio, é geradora de insegurança para aqueles que se imaginam como centro e razão de ser do universo.”  (Grifei.) 

A importância deste direito à diferença e a responsabilidade do Poder Público Federal  no tocante à sua proteção são tão fundamentais para a sobrevivência dos povos indígenas, que se fez constar no Programa Nacional de Direitos Humanos (1996:31),  e tendo no rol das medidas de curto prazo, a formulação e implementação de

“políticas de proteção e promoção dos direitos das populações indígenas, em substituição a políticas assimilacionistas e assistencialistas.”  (Grifei.) 

IV. 2) Direitos Territoriais.

IV.2.1) Tipologia das Terras Indígenas.

Como vimos anteriormente, o Constituinte de 1988 procurou resgatar parte de uma dívida histórica de 500 anos com os povos indígenas, reconhecendo e determinando a proteção especial da União à diversidade étnico-cultural formada pela organização social, costumes, línguas, crenças e tradições daqueles povos.

Ao mesmo tempo, procurou resgatar também outra parcela da mesma dívida, reconhecendo aos povos indígenas, direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF/88, art. 231, caput), significando isto, segundo Celso R. Bastos (1992:13), que

"…a posse indígena decorre de uma realidade que preexiste a qualquer ato civilizatório. É um direito originário, congênito, independente de legitimação. É o indigenato"      (Grifei.) 

Ou seja, a Constituição Federal resgata o  instituto do INDIGENATO, o qual, como informa o Constitucionalista José Afonso da Silva (1990:718), consiste em

“… velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1.° de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, as terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.” 

A fim de dirimir quaisquer dúvidas e prevenir contra manipulações interpretativas, o próprio texto constitucional cuidou de  definir em que consistiria este tipo reconhecido de terra indígena, como  aquela que reuniria quatro elementos distintos e complementares: habitação em caráter permanente; utilização para atividades produtivas; imprescindibilidade à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; e necessidade para sua reprodução física e cultural (CF/88, art. 231, § 1.º). Tudo isto mensurável não de acordo com a lógica civil ou economicista reinante em nossa sociedade, mas de acordo com os usos, costumes e tradições indígenas, ou seja, a partir do seu ponto de vista.

Como diz ainda Afonso da Silva (1990:720),

"O tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra (…). Daí dizer-se que tudo se realize segundo seus usos, costumes e tradições." (Grifei.) 

Apesar de sua importância, as terras tradicionalmente ocupadas não consistem em tipo único disposto pelo ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere aos povos indígenas. A Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, prevê ainda outros dois tipos de terras indígenas: 

“Art. 17. Reputam-se terras indígenas:

I – …[ix]

II – as áreas reservadas de que trata o Capítulo III deste Título;

III – as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas.”    (Grifei) 

A definição e o tratamento das áreas reservadas encontram-se dispostos no artigo 26 do mesmo diploma legal, como se vê:

“Art. 26 – A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais.

Parágrafo único. As áreas reservadas na forma deste artigo não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas, …”  (Grifei.) 

Ou seja, trata-se de áreas sobre as quais as comunidades indígenas não possuem nenhuma relação de ocupação tradicional, mas são destinadas à posse e ocupação indígena através de ato constitutivo do poder público federal. Diferem portanto das de ocupação tradicional em razão de que, enquanto naquelas os direitos de posse e usufruto são originários e portanto objeto de simples reconhecimento, nestas dependem de criação por ato formal da autoridade competente. 

A Lei n.º 6.001/73 estabelece ainda a divisão das áreas reservadas em quatro modalidades distintas: reservas, parques, colônias agrícolas, e territórios federais indígenas:

“Art. 27 – Reserva indígena é uma área destinada a servir de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência.

Art. 28 – Parque Indígena é a área contida em terra na posse de índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região.

Art. 29 –  Colônia agrícola indígena é a área destinada à exploração agropecuária, administrada pelo órgão de assistência ao índio, onde convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional.

Art. 30 –  Território Federal indígena é a unidade administrativa subordinada à União, instituída em região na qual pelo menos um terço da população seja formado por índios.” (Grifei.) 

Das quatro modalidades só se tem registro, até o momento, de casos de  constituição de Reservas e de Parques Indígenas, mais comumente utilizados no período anterior ao advento da Constituição Federal de 1988. Após a sua promulgação, consagrando o reconhecimento aos direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas, a criação dos Parques foi abolida, encaminhando-se a demarcação das áreas enquanto aquele tipo constitucionalmente definido.

As Reservas, no entanto, continuam ainda passíveis de constituição, mas em casos restritos,  onde a terra tradicionalmente ocupada seja comprovadamente inexistente.   

Há que se registrar por último a previsão do Estatuto do Índio quanto às terras dominiais, consistentes naquelas cuja propriedade pertence à comunidade ou ao indígena individualmente considerado, diferentemente das demais cuja propriedade pertence à União Federal:

“Art. 32 –  São de propriedade plena do índio ou da comunidade indígena, conforme o caso, as  terras havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil.” 

É importante observar que tanto as áreas reservadas (entre elas as Reservas Indígenas) quanto as dominiais, ambas relacionadas como “terras indígenas”, ficam sujeitas a algumas vedações opostas pela Lei n.º 6.001/73 contra a possibilidade histórica de esbulho, como se vê nos dispositivos abaixo transcritos:

“Art. 18 – As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas.

§ 1.º – Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha  a prática da caça, da pesca ou coleta de frutos assim como de atividade agropecuária ou extrativa” ;

(…)

“Art. 38. – As terras indígenas são inusucapíveis e sobre elas não poderá recair desapropriação …” (Grifei) 

Portanto, a exemplo das terras tradicionalmente ocupadas (mas guardadas as diferenças de ordem constitucional), as áreas reservadas e as dominiais também encontram-se sujeitas à proteção do poder público, através de algumas vedações legais.

IV.2.2) Procedimentos Demarcatórios.

Conforme determina a Constituição Federal de 1988 (art. 231, caput), cabe à União Federal o dever[x] de demarcar as terras indígenas tradicionalmente ocupadas, imperatividade que visa, em última instância, garantir a proteção fundamental à continuidade da existência daqueles grupos étnicos.

Segundo os termos do Estatuto do Índio, de 1973, a forma pela qual deve ser processada a demarcação  deve estar prevista em decreto:

“Art. 19 – As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.” 

Dispõe atualmente sobre a matéria o Decreto n.º 1.775, de 08 de janeiro de 1996, que seguindo neste ponto a lógica de regulamentações anteriores[xi], dispõe sobre a necessidade de o procedimento ser iniciado através  da identificação da  natureza jurídico-antropológica da terra objeto do estudo, bem como do levantamento dos imóveis porventura incidentes na mesma:

“O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do  próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.” (Dec. n.º 1.775/96, art. 2.º, § 1.°) 

A finalidade do estudo é não apenas o de confirmar a natureza jurídico-antropológica da área estudada (de  sua configuração ou não como tradicionalmente ocupada), mas também, e sobretudo, de reunir todos os elementos de comprovação desta natureza, que devem nortear a ação da administração pública.

Isto é de fundamental importância, pois só estando descartada, mediante este estudo,  a caracterização tradicional da ocupação indígena, é que se  pode dar à área reivindicada pelas comunidades indígenas, encaminhamento diverso, ou seja, conforme os demais tipos previstos no Estatuto do Índio (como área reservada ou como dominial indígena).

---

V – Possibilidades de encaminhamento.

V. 1) Proteção aos Direitos Étnicos Específicos.

No que se refere às famílias Kaingang do caso em tela, o relatório do GT não deixa dúvidas quanto ao enorme esforço e criatividade que desenvolvem no sentido de poderem viver, mesmo dentro do espaço urbano, de acordo com o seu modo de vida tradicional. Neste sentido, informa o Relatório que os três grupos pesquisados na cidade de Chapecó desenvolvem:

“… a estruturação de uma rede social que preserva os mesmos princípios estruturadores da territorialidade kaingang: ao local de residência fixa – a cidade – agregam-se dezenas de outros locais (morada dos parentes, locais de venda de artesanato, centros religiosos, etc.), revelando o amplo espaço de mobilidade e (re) territorialização dos Kaingang atuais.” (p. 28) (Grifei.) 

Também a prática dos acampamentos provisórios, relacionada como mecanismo de obtenção de fonte de renda através da venda de artesanato,  cumpre importante função na manutenção dos costumes e tradições Kaingang:

“No período em que ficam fora – semanas ou meses – acampam na beira das rodovias ou na periferia das cidades. Logo, estabelecem um wãre[xii]. Geralmente saem em pequenos grupos que incluem adultos e crianças.” (p. 28) (Grifei.) 

Ilustrando com dados trazidos pelo trabalho de Tommasino (1995 :15), o GT informa que a prática dos acampamentos é observada em muitos outros grupos da mesma etnia, que

“acampam na cidade (Londrina – PR) de forma organizada, recriando na cidade um espaço Kaingang.” 

Não só em razão das necessidades de sobrevivência e de uma “vida melhor”, é que deixaram as áreas indígenas de origem. O fizeram também na busca de espaços próprios que lhes assegurassem o exercício de uma liberdade, de uma autonomia, frente às pressões desenvolvidas nas áreas pelos agentes governamentais e movimentos das facções rivais as quais, como vimos anteriormente, foram confinadas compulsória e indevidamente num mesmo espaço territorial.

Esta autonomia figura como essencial para a manutenção da identidade étnico-cultural de tais famílias, e a busca pela sua conquista é expressa justamente pelo movimento de “fissão/migração” (p. 19), quando da ocorrência de situações-limite como as encontradas atualmente no interior das áreas indígenas.

Todas estas especificidades sócio-culturais Kaingang, identificadas entre as famílias residentes na cidade de Chapecó, bem como o seu direito de autonomia, constituem em seus valiosos bens imateriais, e devem  ser alvo de proteção especial por parte do poder público federal, conforme determinação de princípio constitucional da mais alta relevância (“são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, … competindo à União, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”[xiii])

Neste sentido, a hipótese  de “devolução” destas famílias às áreas indígenas (Nonoai, Votouro ou qualquer outra), ou o impedimento à prática dos wãre nas cidades

Categories Arquivo

Read More

Análise da Proposta de Emenda à Constituição n.º 38, de 15/09/1999, por Cláudio Luiz Beirão

1- Introdução:

O senador Mozarildo Cavalcante (PFL/RR) apresentou proposta de emenda à Constituição Federal para adicionar ao art. 52 um inciso e alterar a redação dos artigos 225 e 231, passando o texto para a seguinte forma:

"Art. 1º Adicione-se ao art. 52 da Constituição Federal o inciso XV, com a seguinte redação:(grifamos)

"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

………………………………………………………….

XV – aprovar o processo de demarcação das terras indígenas."

Art. 2º O inciso III do art. 225 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art.225. ………………………………………………………………..

III – definir, em todas as unidades da Federação, observados os limites fixados no art. 231, § 2º, territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;"

Art. 3º O caput do art. 231 da Constituição Federal passa a vigora com a seguinte redação:

"Art. 231. São reconhecidos aos índios a sua organização social, costumes. línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-la, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, e ao Senado Federal aprovar o processo de demarcação."

Art. 4º Adicione-se ao art. 231 da Constituição Federal o § 2º, com a seguinte redação, renumerando-se os demais:

"§ 2º As áreas destinadas às terras indígenas e às unidades de conservação ambiental não poderão ultrapassar, conjuntamente, 30% (trinta por cento) da superfície de cada unidade da Federação."

Art. 5º Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação.

A proposta do parlamentar segue em duas medidas. A primeira é de limitar o tamanho dos territórios indígenas e das unidades de conservação de forma que não ultrapasse, conjuntamente, a um determinado percentual. Na proposta inicial este percentual era de 30 %, mas foi alterada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ para 50%. Já a segunda medida proposta na PEC 38 é de que o Senado Federal passe a ter competência para aprovar as demarcações das terras indígenas.

Na justificativa da PEC já se pode observar qual a verdadeira intenção do senador ao propor estas modificações na Constituição. Sob um argumento desenvolvimentista e de progresso o senador coloca como fator de impedimento de desenvolvimento dos estados, principalmente do Norte do País a existência destes dois institutos.

No que diz respeito às terras indígenas o parlamentar argumenta que a União demarcou território com superfície desproporcional ao número de indígenas existentes. Além disso, o senador propõe que as demarcações sejam precedidas da oitiva dos representantes do Senado, por representarem os estados da federação naquela Casa.

2- Análise da Proposta de Emenda Constitucional:

I – Da inconstitucionalidade de limitação dos territórios indígenas

A PEC 38 incorre em flagrantes inconstitucionalidades. A principal destas é a parte que limita o espaço físico das terras indígenas.

A Constituição Federal reconhece que os povos indígenas têm direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam (posse permanente e usufruto exclusivo entre outros) e determina que a União às demarque. O conceito de terras indígenas está definido no próprio texto constitucional (§1º do art. 231): são aquelas habitadas pelos índios em caráter permanente; utilizadas para as suas atividades produtivas; imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar destes; e as necessárias à reprodução física e cultural dos índios.

Não pode agora o legislador, como constituinte derivado, modificar este conceito impondo limites que a própria Constituição não admite. Terra indígena é considerada com tal não pela quantidade de pessoas que nela habitam, mas sim pelos quatro aspectos acima descritos determinados pelos usos, costumes e tradições de cada povo. A União ao definir e delimitar o tamanho de uma terra indígena tradicional deve levar em consideração este preceito constitucional.

II – Da Alteração de Cláusula Pétrea

Outra medida proposta pelo senador afeta ao princípio constitucional da separação dos Poderes do estado. A pretensão do senador de alterar o artigo 231 da CF interfere na atribuição do Poder Executivo de demarcar as terras indígenas.

Como já referido anteriormente a Constituição determina que a União demarque as terras indígenas. É o Poder Executivo, através do órgão indigenista federal (Funai), quem realiza esta atividade que consiste em um procedimento administrativo com diversas etapas definidas em decreto presidencial. A Lei n.º 6.001/73 (Estatuto do Índio) estabelece no artigo 19 que:

"As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo."

Atualmente é o Decreto n.º 1.775, de janeiro de 1996 que dispõe sobre este procedimento. A fase final deste procedimento, previsto no decreto, é a homologação da demarcação pelo presidente da República. A mesma norma infra constitucional, acima citada, já orienta que este ato final é competência do Poder Executivo, a saber:

Art. 19. (…)

§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.

Com a proposta do parlamentar este ato declaratório do Presidente da República, sobre os limites de uma terra indígena, ficaria sob a aprovação de outro Poder da República.

A proposta do Senador atingi a separação dos poderes, uma das cláusulas pétreas da Constituição Federal. Segundo dispõe o art. 60, § 4º "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:(…) a separação dos Poderes; (…)" . No mesmo sentido determina o inciso III, § 1º do artigo 354 do Regimento Interno do Senado Federal.

Segundo ensina o jurista José Afonso, "Atribuir a qualquer do Poderes atribuições que a Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação dos Poderes". Ou seja, para considerar uma emenda inconstitucional não é necessário que esta expressamente declare a inconstitucionalidade, é suficiente demonstrar que esta tem tendência de fazer, mesmo que remotamente, com que um Poder realize atribuição exclusiva de outro. No caso em tela está demonstrado que a proposta de emenda a Constituição tende a afrontar o princípio constitucional da independência dos Poderes do Estado.

3 – Conclusão:

Portanto, no nosso entendimento a PEC n.º 38 não deveria ser objeto de deliberação do Senado Federal por tender a abolir Cláusula Pétrea. Não tendo sido este o entendimento da CCJ deverá esta PEC ser rejeitada pelo plenário do Senado Federal por trata de matéria que só pode ser objeto de modificação da Constituição Federal em Assembléia Nacional Constituinte.

Brasília, setembro de 2002.

Cláudio Luiz Beirão
Assessor Jurídico

Categories Arquivo

Read More

Parecer sobre o Projeto de Lei nº 2.604, de 2000, por Paulo Machado Guimarães

I. Síntese do Projeto de Lei

O PL 2.604, de 2000, de autoria do Deputado Federal Almir Sá, propõe o estabelecimento de normas disciplinadoras de um "procedimento administrativo especial de demarcação e de homologação de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios".

Para tanto sugere o estabelecimento de:

1. Princípios;
2. Partes legitimadas para o início do procedimento administrativo;
3. Requisitos de validade do requerimento de início do procedimento administrativo e relação de documentos que o devem acompanhar;
4. Fixação de competência do INCRA para emitir parecer sobre o requerimento;
5. Indicação de estudos que devem preceder ao requerimento da Funai e serem elaborados por Grupo de Trabalho;
6. Garantia de participação dos Grupos Indígenas envolvidos;
7. Previsão de auxílio do Grupo de Trabalho da Funai, por outros técnicos;
8. Conclusão do Relatório de identificação e delimitação;
9. Fase e prazo para instrução probatória decorrente do contraditório;
10. Parecer do INCRA;
11. Atribuições do Ministro da Justiça para audiência de outros órgãos governamentais;
12. Hipóteses de decisão do Ministro da Justiça;
13. Aprovação da demarcação pelo Congresso Nacional
14. Competência do Presidente da República para homologar a demarcação;
15. Registros no Cartório de Registro de Imóveis e no Serviço de Patrimônio da União, pelo INCRA;
16. Ressalva de títulos imobiliários incidentes na terra indígena para discussão judicial;
17. Notificação de ocupantes para desocupação da área;
18. Exclusão de povoados, vilas ou cidades de demarcações como terra indígena;
19. Garantia de acesso ao Poder Judiciário, para assegurar direitos dominiais;
20. Aplicação do procedimento previsto no Projeto de Lei às demarcações já homologadas, mas sem registro no CRI e no SPU;
21. Previsão de ratificação das demarcações já realizadas e homologadas.

II. Preliminar de apensação para tramitação conjunta

O PL 2604, de 2000, por dispor sobre matéria que já está sendo tratada nos PLs 2057/91, 2061/91 e 2619/92, bem como no Substitutivo aprovado na Comissão Especial que os apreciou, ou seja o procedimento administrativo para a demarcação de terra indígena, cumpre observar que de acordo com o disposto nos arts. 142 e 143-II, "b" do Regimento Interno da Câmara, esta nova proposição legislativa por tratar de matéria correlata aos Projetos acima indicados, deverá ser apensado a eles, para que passe a tramitar conjuntamente.

III. Inconstitucionalidade do PL 2604, de 2000

Ao adotar, no § 1º do seu art. 1º o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, inscritos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, posteriormente materializado no seu art. 5º, cumpre anotar, sua inaplicabilidade e por isso sua inadequação ao procedimento administrativo para a demarcação de terra tradicionalmente ocupada por índios, na medida em que neste procedimento, não existe litigante e muito menos, qualquer cidadão é, nele acusado de qualquer coisa.

Conforme pude analisar no texto "Proteção legal das terras indígenas":

"O objeto da ação administrativa destinada à demarcação das terras indígenas, não é a solução de uma controvérsia, de um litígio previamente existente com a administração pública. O que se pretende é a explicitação dos limites de uma terra tradicionalmente ocupada por uma ou algumas comunidades indígenas e que por disposição constitucional integra os bens da União. naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos (art. 231 § 2º da C.F.). Estas terras são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis (art.231 § 4º da C.F.)."

A existência de algum conflito ou disputa pela posse da terra, de algum título imobiliário de fazendeiro ou empresa ocupando a área, constitui questão alheia à demarcação e juridicamente não repercute sobre o trabalho de identificação, delimitação e demarcação de um terra indígena.

Os índios que tradicionalmente ocupam uma terra têm o direito constitucional à posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas

Não bastando a estipulação destes direitos o constituinte originário entendeu por bem manter a declaração do texto constitucional anterior, no sentido de serem:

‘…nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,…não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé’.

A nulidade dos atos que tenham por objeto a posse, a ocupação e o domínio das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não se relaciona com o ato administrativo declaratório e demarcatório da União em relação àquelas terras.

Tratam-se de questões distintas. Portanto não há conflito com a União no que tange a demarcação dos limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Existe sim um litígio com a comunidade indígena e a União em razão do desrespeito a posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais assegurado constitucionalmente aos índios. Mas note-se que este conflito teria sido estabelecido desde o momento da turbação da posse da terra ou de sua ilegal titulação e não em razão da explicitação administrativa dos limites da terra tradicionalmente ocupada pelos índios.

Da mesma forma, não será em razão da demarcação de uma terra indígena que seus eventuais invasores terão que de lá se retirar e nem a administração pública indigenista federal tem o poder para retirá-los da terra sem ordem judicial. Ou estes ocupantes não-índios se retiram por vontade própria ou através de entendimento com os índios ou com o órgão indígenista ou a desintrusão da área, que constitui um direito subjetivo dos índios que a ocupam e da União que detém o domínio, será obtida por decisão judicial, ressalvado a hipótese de legítima defesa da posse, previsto no art. 502 do Código Civil, que será comentada mais à frente.

A manutenção ou a reintegração de uma comunidade indígena na terra que tradicionalmente ocupa deve ser providenciada pela União, pelo Ministério Público Federal (art.129-V da CF), pela comunidade indígena titular da posse da terra, ou pela organização indígena com poderes para tanto, independente e até mesmo antes da terra estar demarcada.

É por estas razões que entendemos não ter procedência a compreensão de alguns segundo a qual com a demarcação de uma terra indígena alguém venha a ser privado de seus bens. A demarcação, como já observado não tem o poder de causar conseqüências no patrimônio de quem quer que seja. Se alguém entende ter domínio sobre uma terra tradicionalmente ocupada por índios, não é em razão do ato demarcatório, nem dos atos praticados pela administração pública federal para reunir os elementos de prova da ocupação tradicional e para delimitá-la que será privado deste bem. Conforme dispõe a Constituição este ato, por exemplo, que tem por objeto o domínio de uma terra tradicionalmente ocupada por índios é nulo, não gerando, em razão disso conseqüência patrimonial alguma ao seu suposto titular.

Da mesma forma não tem sentido imaginar que no procedimento administrativo destinado a demarcação das terras indígenas deva estar assegurado "…o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", conforme prevê o art.5º – LV da Constituição. Não existe litígio a ser resolvido com a demarcação de uma terra indígena e muito menos alguém é acusado pela administração pública indigenista federal por ocasião da prática dos atos necessários a demarcação de uma terra indígena

A proposição legislativa representada pelo Projeto de Lei nº 2.604/2000 atenta, ainda contra o texto constitucional, ao prever, na parte final do seu art. 9º, que o Presidente da República homologará a demarcação da terra indígena, "após a devida aprovação do Congresso Nacional".

A Constituição Federal relaciona, nos seus arts. 48 e 49 as matérias de competência do Congresso Nacional. Não estando no seu rol de atribuições, como ocorre em relação ao disposto no inciso XVI do art. 49, que estabelece a competência exclusiva do Congresso Nacional para "autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais", não pode o Legislador ordinário inovar onde o constituinte originário foi taxativo, conforme, inclusive tem decidido reiteradamente o Supremo Tribunal Federal.

O disposto no art. 11 do PL 2604/2000 também incorre em flagrante inconstitucionalidade, ao dispor que:

"Nenhum povoado, vila ou cidade preexistente a 05 de outubro de 1988, poderá ser demarcado como terra indígena, reservando-se área contígua para a sua expansão urbana a não ser que sobre a área existisse ação judicial julgada procedente, antes ou depois dessa data, para o fim de reconhecer e declarar o caráter de terra indígena da área em que se situar".

Esta proposição, além de atentar contra o disposto no art. 231 da Constituição Federal, em especial no que se refere ao fixado no § 6º desse dispositivo constitucional, desconsidera que o núcleo normativo deste dispositivo constitucional já estava em vigor no texto constitucional anterior, no se art. 198 e §§ 1º e 2º.

Com efeito, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, também conforme entendimento firmado pela Suprema Corte brasileira, conforme se pode aferir pela seguinte ementa:

"Ação popular visando a declaração de nulidade de atos lesivos ao Patrimônio da União, decorrentes de lei estadual nº 1.077, de 1958, do Estado do Mato Grosso, que reduziu a área de terras reservadas aos índios Cadiuéos. Apelação conhecida como Ação Cível Originária – (Constituição de 1967, art. 114, I, d). Ação julgada procedente em parte para declarar inconstitucional a lei 1.077/58, de Mato Grosso, em face dos arts. 216 da Constituição de 1946 e 186 da Constituição de 1967".

III. A improcedência do PL 2.604, de 2000

A sistemática concebida pelo Projeto de Lei em questão, embora parta da concepção do processo criado no Decreto nº 1775/96, ainda em vigor, fixa dispositivos que agravam e complicam, injustificadamente a tramitação a matéria.

Inicialmente não tem sentido repetir na lei os princípios constitucionais inscritos no art. 37 da CF.

Da mesma forma, relacionar, como ocorre no § 2º do art. 1º do PL, vários órgãos públicos federais, estaduais e municipais, como partes legítimas para requerer o início do procedimento administrativo para a demarcação de uma terra indígena, não tem cabimento.

O caput do art. 231 da CF, ao estabelecer competir à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, delimita o ente da federação encarregado de proceder a todos os atos indispensáveis a sua consumação. Neste sentido, em respeito ao princípio constitucional da autonomia administrativa, se um determinado órgão público entende ser necessário a demarcação de uma terra tradicionalmente ocupada por índios será suficiente, que o órgão, oficie ao outro órgão competente, sugerindo ou solicitando a providência constitucional, justificando as razões pelas quais externa tal pretensão.

Da mesma forma, qualquer cidadão, em respeito ao direito constitucional de petição (art. 5º – XXXIV – "a", CF), poderá requerer a efetivação de um direito constitucional.

Para tanto, não é necessário que as pessoas jurídicas ou naturais informem os elementos exigidos no § 3º do art. 1º do PL, na medida em que: os limites e confrontações da terra indígena, com dados sobre perímetro, área global, áreas de exclusão; a etnia e o grupo indígena envolvido; o nome das pessoas que possuem título imobiliário incidente na área a ser demarcada, exerçam posse ou ocupação na área; a descrição da efetiva ocupação tradicional das terras, pelo grupo ou grupos indígenas para as quais a demarcação se destina; as cidades, vilas, povoados e demais núcleos urbanos ou suburbanos não índios existentes na terra a ser demarcada; as estradas federais, estaduais e municipais, as instalações militares policiais-militares ou de corpo de bombeiros e de defesa civil, dentre outros aspectos julgados relevantes; referem-se a aspectos fáticos da área a ser demarcada, cujo dimensionamento compete a quem o constituinte originário impôs a obrigação de demarcar.

Além disso, cumpre observar que muitos, se não a maioria dos aspectos relacionados neste dispositivo da proposição, pelo seu grau de especialização pode inviabilizar o exercício, por um cidadão, por exemplo indígena, do seu constitucional direito de petição, ainda mais, quando se considera o disposto no § 4º do art. 1º do Projeto de Lei, quando exige que o requerimento seja instruído com: "relatórios de trabalhos desenvolvido por antropólogos de qualificação reconhecida; relatórios de estudos antropológicos; relatórios de estudos de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental; levantamentos fundiários necessários à delimitação da terra indígena pretendida; relatório dos trabalhos de identificação e delimitação, com a caracterização da terra indígena a ser demarcada; laudos, croquis, mapas, fotografias, títulos dominiais, pareceres, declarações e quaisquer outros elementos de prova".

Outra completa impropriedade do Projeto de Lei diz respeito ao disposto no § 5º do art. 1º, quando estabelece que o Presidente do INCRA seria a autoridade encarregada de presidir o procedimento especial, no que considera uma "primeira fase", a quem competiria, nos termos do art. 4º do PL "exercer o juízo de admissibilidade do requerimento de demarcação e homologação de terra indígena", examinando se estão presentes os requisitos exigidos e os documentos de que tratam os §§ 3º e 4º do seu art. 1º.

Além do fato da prevista participacão do INCRA, nos termos do que dispõe o art. 4º do PL ser completamente burocrática, cumpre destacar, que esta autarquia tem como finalidade institucional, a promoção da colonização e da reforma agrária, atividades governamentais relevantes, mas que em nada se referem à demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

Considerando apenas a experiência do período Republicano, anote-se que o país registra noventa anos de ação indigenista governamental e não-governamental, sendo perfeitamente legítimo asseverar que o país detém significativo conhecimento sobre formas específicas de proceder a identificação, a comprovação e a delimitação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, carecendo apenas de firme determinação político-administrativa.

A fase do contraditório e da ampla defesa, prevista no art. 5º do Projeto de Lei, além de ser improcedente, de acordo com o que demonstramos anteriormente, institucionaliza a participação dos interesse privados e revela-se inócuo, na medida em que eventual decisão desfavorável à parte que tenha externado contrariedade com a demarcação de determinada terra indígena, poderá recorrer ao Poder Judiciário, não só pelo que assegura o art. 12 do PL, mas por força do que dispõe o inciso XXXV do art. 5º da CF.

O art. 6º do Projeto de Lei prevê que a apreciação do procedimento administrativo pelo Ministro da Justiça, após audiência, no prazo comum de noventa dias do MME, do MMA, da SAE, da PGR e, se não forem partes, do Estado e do Município, constitui-se na segunda fase do procedimento administrativo, que se encerra com a decisão, nos termos previstos no seu art. 7º, ou seja:

1. convertendo o procedimento em diligência;
2. extinguindo o procedimento, sem julgamento do mérito;
3. julgando, mediante decisão fundamentada procedente ou improcedente o pedido formulado pelo requerente e decidindo sobre as questões levantadas nas contestações;
4. declarando, mediante portaria os limites da terra indígena e determinando sua efetiva demarcação.

Estas possibilidades decisórias nem precisariam ser relacionadas em dispositivo legal, na medida em que são parte intrínseca do poder decisório de qualquer autoridade administrativa, que sempre deverá fundamentar e motivar seus atos, respeitados os princípios inscritos no art. 37 da CF.

No caso, cumpre observar que a solução adotada no Brasil desde a vigência do Decreto nº 88.118, de 1983, por intermédio do qual o poder de decisão sobre os limites a serem demarcados foi retirado do órgão indigenista federal, denota a disposição no sentido de submeter a apreciação das demarcações de terras indígenas ao juízo não só jurídico, mas político da administração central do país, como têm ocorrido nestes anos.

No art. 8º do PL propõe-se que a após a decisão positiva do Ministro da Justiça e independentemente dos trabalhos demarcatórios, o processo seja remetido ao Presidente da República para homologação da demarcação, após aprovação do Congresso Nacional.

Neste dispositivo, além da inconstitucionalidade já apontada, que somente seria sanada caso a Proposta de Emenda Constitucional nº 215, de 2000, apresentada e encabeçada pelo mesmo autor do PL 2604/2000, redundando em que o PL deveria ser apresentado após a tramitação e eventual promulgação da PEC, cumpre anotar as seguintes incongruências nele contidas:

1. não tem cabimento remeter o procedimento ao INCRA para efeito de sua demarcação, quando a administração pública possui órgão autárquico especializado nesta atividade;
2. o Presidente da República somente pode homologar uma demarcação, quando ela, naturalmente estiver demarcada, considerando que a demarcação consiste no ato administrativo de colocação de marcos oficiais nos limites das terras indígenas.

No que se refere à fase do registro da terra indígena no Cartório de Registro de Imóveis, a ressalva inscrita no §3º do art. 8º do PL é igualmente descabida, na medida em que um registro não pode ser feito com ressalva das "ocupações decorrentes de títulos dominiais". No caso, deve-se prever um procedimento judicial sumaríssimo, para desconstituição destes títulos, prevendo-se, no máximo que a demarcação da terra indígena fique pre-anotada, até que a demanda se encerre.

Quanto à indenização das benfeitorias decorrentes de ocupação de boa-fé, o disposto no § 2º do art. 10 estabelece uma retenção prévia e por disposição legal, complementamente inaceitável, na medida em que condiciona a saída dos ocupantes da área, à desconstituição dos títulos imobiliários eventualmente incidentes. Ao contrário, deve-se prever a imissão imediata da União, na posse da terra demarcada, em benefício da comunidade indígena interessada.

O disposto no art. 11 é inaceitável, em razão de sua flagrante inconstitucionalidade, conforme anteriormente exposto.

O art. 12, também conforme já mencionado é inócuo, tendo em vista o disposto no inciso XXXV do art. 5º da CF.

Por fim, o disposto no art. 13, prevendo a aplicação do disposto no PL aos procedimentos demarcatórios, ainda não homologados e não registrados em cartório atenta contra o princípio constitucional da segurança jurídica e contra o erário, na medida em que os atos administrativos declaratórios dos limites de determinada terra indígena, além de terem acarretado justas e legítimas expectativas, implicaram no gasto de recursos públicos.

Brasília, 22 de Agosto de 2000

Paulo Machado Guimarães
Advogado e Assessor Jurídico do Cimi

Categories Arquivo

Read More

Análise Jurídica do Despacho n.º 80/96 do ministro da Justiça, por Rosane Lacerda

I . Introdução

No dia 24 de dezembro p.p. o Diário Oficial da União, seção I, publicou o Despacho n.° 80 da lavra do Ministro de Estado da Justiça, Nelson Jobim, no qual expressou sua decisão acerca dos limites da Terra Indígena Raposa / Serra do Sol localizada no Estado de Roraima.

Como passou a permitir o Dec. 1.775 de janeiro de 96, a proposta de demarcação da área – identificada em 1992 com 1.678.800 ha de ocupação tradicional indígena, recebeu contestações do Governo do Estado de Roraima e de outros, no prazo de 09 de abril conforme o art. 9.° do mencionado Decreto.

Tais contestações receberam pareceres contrários por parte dos advogados do órgão indigenista, que foram acolhidos pelo seu Presidente, mas julgados de modo diverso pelo Ministro da Justiça (Despacho n.° 19 publicado no DOU de 10.07.96.), que determinou a sua devolução à Funai para a realização de novas diligências, juntamente com os autos do procedimento demarcatório, conforme o Inc. II do § 10 do art. 2.° do Dec. 1.775/96.

Encerrando-se em 10 de outubro o prazo para a realização de tais diligências (conforme o inciso anteriormente citado), aguardou-se desde então a decisão do Ministro, que só veio a ser tomada às vésperas do Natal de 1996. 

II . A Decisão Ministerial

Em seu despacho o Ministro Nelson Jobim optou pelo que denominou de “conciliação dos interesses concorrentes”. Desta forma, mesmo declarando julgar improcedentes as contestações, decidiu pela redução dos limites da Terra Indígena em 20%, através da introdução de

“… alguns pequenos ajustes, ditados pelo interesse público, em preservar núcleos populacionais não indígenas, já consolidados, ou em resguardar situações jurídicas estabelecidas pelo próprio Poder Público Federal”.  (Grifamos.)

Desta forma, em sua parte dispositiva, conclui o despacho determinando:

a) a exclusão, da área indígena das 10 “propriedades privadas tituladas pelo INCRA a partir de 1982”, e a denominada “Fazenda Guanabara”, de propriedade de Newton Tavares;

b) a exclusão, também dos limites da terra indígena, da sede municipal do recém criado Município de Uiramutã e das vilas existentes como Surumu, Água Fria, Socó e Mutum;

c) a vedação da fruição indígena exclusiva sobre as vias públicas e respectivas faixas de domínio público que existem na área indígena.

Determina por fim à Funai a elaboração de nova planta de identificação com base nos parâmetros explicitados no Despacho, após o que deverão os autos retornar ao Ministério para a edição da competente Portaria Declaratória.

III .  Análise dos fundamentos da decisão Ministerial.

III. a) Quanto à exclusão das fazendas localizadas no interior da Terra Indígena.

            III. a.1. As 10 fazendas tituladas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária [i]

            No item 2.2.3, relativo à “apreciação das manifestações dos interessados”, afirma o Ministro que:

“…embora não sejam suficientes para elidir, por si sós, a caracterização indígena das terras que ocupam, comprovam, contudo, haverem recebido titulações das áreas, por parte do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, que as outorgou com base em levantamento antropológico anterior[ii] e que excluíra tais áreas da delimitação indígena então feita.” (Grifos no original.)

Mais tarde, no item 4.3.2, relativo à “apreciação das questões”, conclui que:

“…tem a Administração Federal o dever ético e político de resguardar os títulos de propriedade outorgados pelo INCRA sobre as áreas então excluídas pela própria FUNAI dos limites da terra indígena.”          (Grifamos.)

De fato, neste ponto como nos demais decididos no Despacho, o ato do Ministro da Justiça se reveste de caráter eminentemente político, porém nem um pouco constitucional, e muito menos ético. Vejamos.

A delimitação a menos realizada pelo GT de 1981, que excluiu tais fazendas, veio a ser posteriormente corrigida pela identificação efetuada em 1992, cuja proposta foi aprovada pelo Parecer n.° 036/DID/DAF/93. O próprio Ministro da Justiça, no Despacho em tela, em nenhum momento afirma e muito menos comprova que tais limites estejam fora da ocupação tradicional indígena.

O que ele afirma – num juízo de valor individual e desprovido de fundamentação científica,  é que o laudo antropológico de 1993 não demonstra “ser esta parte da área indispensável à preservação indígena”.

Observe-se em primeiro lugar que a expressão incorre em imprecisão, uma vez que a Constituição Federal fala em “preservação de recursos naturais” necessários ao bem-estar dos índios, e não de “preservação indígena” como menciona o Ministro.

Em segundo lugar, significa que o próprio Ministro reconhece tais terras como parte dos limites da ocupação tradicional indígena, que, no entanto, por terem sido invadidas (e tituladas em 1982), já não seriam mais indispensáveis aos índios. Ou seja, a invasão de terra indígena teria o efeito jurídico de extinguir um dos elementos que a Constituição define como componentes da ocupação tradicional indígena: a “imprescindibilidade à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar” (CF, art. 231, § 1.°).

Em terceiro lugar, ao querer conferir legitimidade aos títulos expedidos pelo INCRA em 1982 sobre tais terras, o Ministro comete um erro inadmissível até mesmo para quem é ainda iniciante em curso jurídico: o de pretender haver direito adquirido contra a Constituição Federal. É que a Carta Política de 1988 dispõe expressamente que:

“§ 6.°. São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo…”  (Grifamos.)

Assim, entender que se possa dar validade a tais atos, é o mesmo que atentar contra este elementar princípio da ordem jurídica, que não reconhece a existência de direito adquirido contra a Constituição.

Observe-se ainda que a razão de ser desta nulidade e extinção constitucionalmente decretadas advém do fato de, na mesma Constituição, estar presente o instituto do INDIGENATO, ou seja, o reconhecimento de os direitos territoriais indígenas são originários, precedendo a formação do próprio Estado Brasileiro.

Para o Ministro, a circunstância de ter a Funai falhado ao excluir tais terras da proposta de demarcação realizada em 1981, levando o INCRA  a proceder à sua titulação em nome de particulares, conduz a um dever ético e político da Administração em resguardar tais títulos. Trata-se esta de uma pretensão absolutamente inconstitucional.

Ora, o Ministro deveria saber, talvez mais do que ninguém, que a única ressalva constitucionalmente prevista contra a nulidade e extinção dos atos que tenham  por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, é a ocorrência de relevante interesse público da União conforme disposição de  lei complementar (CF, art. 231, § 6.°). A titulação pelo INCRA, com base numa falha da Funai em 1981, posteriormente corrigida, de nenhum modo caracteriza este relevante interesse público da União. Ademais, inexiste ainda a mencionada lei complementar com base na qual devem ser regulamentadas tais ressalvas.

Deveria também saber o Ministro que o DEVER ÉTICO E CONSTITUCIONAL que tem a Administração Federal em relação às terras indígenas (CF, art. 231, caput) resume-se a demarcá-las, e não a tentar agradar a gregos e troianos com medidas de “conciliação de interesses concorrentes.” Se assim fosse, não teria a Constituição Federal reconhecido o indigenato nem mandado demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, mas apenas as poucas que não tivessem ainda sido invadidas.

III. a.2.  A Fazenda Guanabara.

Figura no Despacho em tela que a contestação apresentada por Newton Tavares, pretenso proprietário deste imóvel,

“…embora não documente suficientemente a cadeia dominial, ministra indícios de ocupação desde o começo do século, além de ter sido vencedor em ação discriminatória movida pelo INCRA.” (Grifamos.)

Assim sendo,

“de posse privada antiquíssima (…), deverá ser excluída, sem comprometer a integridade da gleba indígena, à luz dos pressupostos constitucionais. É que o referido imóvel (…) é de ocupação privada anterior a 1934, desde 1918 …”     (Grifamos.)

Esta argumentação do titular da pasta da Justiça peca tanto do ponto de vista legal quanto do ponto de vista ético.  Vejamos.

Em primeiro lugar, o Ministro dá prevalência a simples indícios (e apenas indícios) de ocupação antiga da Fazenda Guanabara, contra a antigüidade da ocupação indígena sobre o local, fato totalmente ignorado no Despacho, embora já mencionado no Parecer assinado pelo advogado do órgão indigenista sobre a Contestação apresentada por Newton Tavares[iii].

Informa o Parecer, com base na perícia judicial constante nos autos da Ação n.° 92.1634-09 em andamento na Justiça Federal em Roraima – em que se discute a posse da Fazenda Guanabara,    que ao se iniciar a ocupação do imóvel no início do século, as suas terras continuavam marcadas pela antiga presença indígena, cujo curso normal veio a sofrer constrangimentos por parte dos novos ocupantes e por que não dizer invasores.

Como constatou o perito judicial,

“…as terras reivindicadas atualmente com a designação ‘Fazenda Guanabara’ mantinham-se ocupadas nas primeiras décadas do presente século por índios nativos Macuxi – ancestrais diretos e ascendentes nas 2.° e 3° gerações dos índios Macuxi contemporâneos residentes nesta mesma área, sendo especificamente o ano de 1918 (…), a ocasião provável em que teria ocorrido a chegada e a instalação do primeiro colono na região, na condição de criador particular de gado, o Sr. João Menezes da Silva, …”

Informa ainda o Parecer que no exato local onde hoje encontra-se edificada a casa sede da fazenda “Guanabara”, se situava  naquela época  a aldeia  anteriormente denominada “Warimanakem”, cujo Tuxaua,

“conforme depoimento narrado pela sua filha Tereza, testemunha dos fatos quando ainda era criança, … teria sido assassinado pelo jagunço Ambrósio a mando do mencionado posseiro João Menezes da Silva, o que teria provocado a dispersão dos índios … ” [iv]

de acordo com o costume Macuxi de se abandonar o local de habitação dos falecidos, dando origem assim, às aldeias Amália (Puergdá); Jibóia (A-man); Macaco (Iuargá-Epin); Piaba (Savî ) e Santa Cruz (Xununu-Etamu), todas elas localizadas desde então e ainda hoje no interior das terras ora excluídas da demarcação pelo Despacho Ministerial.

Pois bem. Turbada (e não esbulhada)[v] a posse indígena em 1918 – o que se comprova claramente pela continuidade da sua presença – embora que sob constrangimentos, através da existência no local das cinco aldeias acima mencionadas, veio a Constituição Federal de 1934 a encontrar  o mesmo imóvel, em continuação à turbação praticada. Ou  seja, à data da promulgação da Constituição Federal de 1934, os Macuxi encontravam-se ainda na posse do local, embora que turbada pela presença da fazenda atualmente denominada Guanabara.

A contra senso o Ministro da Justiça, porém, decidiu em seu Despacho considerar apenas a posse particular do imóvel, existente em 1934, de modo a descaracterizar totalmente a posse indígena que àquela época, apesar de todos os constrangimentos ilegais, continuava a se desenvolver no local.

Assim, o Ministro confere peso apenas aos meros indícios de ocupação do local pelos antecessores do Sr. Newton Tavares, em total desconsideração à posse indígena, mais antiga e turbada por aquela.

Em segundo lugar, o fato de o pretenso proprietário do imóvel ter sido vencedor em ação discriminatória movida pelo INCRA nunca deveria ter sido sequer mencionado pelo Ministro, pois completamente descabido como fundamento contra a demarcação da área nestes limites.

A discriminatória, seja judicial ou administrativa, constitui no modo  pelo qual a União ou os Estados, através dos seus órgãos fundiários específicos, apuram a existência de terras devolutas que enquanto tal possam pertencer ao seu patrimônio respectivo. As terras em questão, por serem indígenas, não são devolutas, e portanto não estão legalmente sujeitas a sofrer os efeitos da mencionada ação.

Assim, de modo algum a Discriminatória vale para desconstituir ou tornar sem efeito o caráter da ocupação tradicional indígena sobre a área, muito menos para dar prevalência à ocupação privada sobre esta.

Por tudo isto, é completamente sem sentido e beira o cinismo a afirmação do Ministro de que a exclusão da fazenda não comprometerá a integridade da terra indígena, uma vez que, como vimos anteriormente, naquelas terras incidem também  posse indígena atual, comprovada pela ocupação efetuada por cinco aldeias.

Além disso, o Ministro da Justiça agiu também em desacordo com princípios éticos pelos quais deveria se reger. Localizado no interior das terras da aldeia Santa Cruz, o mencionado imóvel vem ao longo dos anos causando irreparáveis danos, morais e materiais, à população indígena local. O fazendeiro Newton Tavares, beneficiário da decisão,

“…tentou confinar a aldeia e seus habitantes, construindo um muro com um portão trancado,  guardado por homens armados, e uma vala de quatro metros de largura e três de profundidade ao longo de dez quilômetros. Além de estarem impedidos de circularem livremente, os índios também estavam impedidos de caçar, pescar, plantar e construir nas suas próprias terras.

“No dia 5 de julho de 1987, jagunços da fazenda armados agrediram um casal da aldeia Santa Cruz,  espancando o homem e violentando a mulher. O fato foi denunciado à Funai, mas não houve nenhuma providência. No dia seguinte, os Macuxi, em represália, detiveram três jagunços. No dia 11 de julho, a Secretaria de Segurança Pública do Estado comandou uma invasão à aldeia que envolveu 150 homens, entre policiais civis e militares e dois oficiais do Exército. A operação resultou na prisão ilegal de dez índios, entre eles cinco menores de idade, e no espancamento de vários outros, inclusive crianças e uma mulher grávida. O fato teve diversas conseqüências, mas sem que o fazendeiro fosse retirado da Área ou houvesse qualquer punição às arbitrariedades cometidas.

“Em 1990, Manuel Ferreira dos Santos, um outro jagunço da mesma fazenda, após fazer várias ameaças de morte e queimar a casa de índios da aldeia Santa Cruz, assassinou a tiros os índios Damião Mendes e Mário Davis, o último alvejado pelas costas. Levado a julgamento em 10 de novembro de 1993, em função da omissão da Funai, de um péssimo trabalho do Ministério Público Estadual e da hostilidade aos índios existente em Boa Vista, Miguel foi julgado e absolvido.”[vi]  (Grifamos.)

Como se vê, além de não estar legalmente amparado em suas pretensões, o beneficiário do despacho ministerial também é apontado como presença nociva, que não mede atos de violência para consolidar a invasão da área indígena, e o mais grave, tudo isso sob o amparo do próprio poder público.

III.b) Quanto à exclusão das vilas e da sede do Município de Uiramutã, situados no interior da área indígena.

No mencionado relatório do Ministro Maurício Correia este sugere à Administração Pública Federal, quando da demarcação da terra indígena Raposa / Serra do Sol,

“…providências acautelatórias, para que, a par de oficiar essa homologação, não fira direitos que imponham sejam protegidos na aplicação da justiça administrativa, para que não se deixe ao oblívio  e ao relento os chamados civilizados que possam se encontrar no pleno direito, uso e gozo dessas propriedades que lá possuem, e que herdaram muitos deles, de seus pais, avós e tataravós.”[vii]   (Grifamos.)

Julgando agir com base neste entendimento, decidiu o Ministro da Justiça também excluir dos limites a serem demarcados, as vilas e a recém criada sede municipal de Uiramutã, sob o argumento de que :

“… tais áreas de ocupação pública, … , em que o Poder Público mantém órgãos de administração e de prestação de serviços, devem ser preservadas em atenção ao fato social consolidado e em respeito ao próprio interesse público.” (Grifamos.)

Ora, a sugestão de “providências acautelatórias” aos direitos de terceiros ocupantes de terras indígenas, de que trata o Ministro do STF, tanto neste ponto quanto nos relativos às fazendas, não pode ser interpretada como significando um aval para a redução dos limites da área.

Redução de limites de terra indígena, nela deixando os seus invasores, sejam eles quais forem,  não é ato de resguardo a “direitos” de terceiros, uma vez que estes inexistem em terras de comprovada ocupação tradicional indígena conforme o já mencionado § 6.° do art. 231 da Constituição Federal de 1988:

“São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, …” (Grifamos.)

Ao praticar tal ato, o que a Administração Pública está fazendo é cometer violações contra a Constituição Federal,  que determina à União os deveres  de DEMARCAR as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (CF, art. 231, caput), e PROTEGER E FAZER RESPEITAR  os  seus  direitos  originários de posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas naturais de seu solo, rios ou lagos (CF, art. 231, caput e § 2.°). É violar também a cláusula constitucional da INDISPONIBILIDADE das terras indígenas (CF, art. 231, § 4.°).

Os direitos que cabem a terceiros, a serem observados em sede administrativa pela União, são a “indenização de benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé” (CF, art. 231, § 6.°), e o reassentamento, conforme dispõe o próprio Dec. 1.775/96:

“art. 4.°. Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.”

Como vimos anteriormente, apenas uma ressalva a tal regra é permitida pela Constituição Federal, e não contempla o que o Ministro denomina de “interesse social consolidado” nem um interesse público qualquer. Esta exceção à nulidade dos títulos e aos atos de ocupação, posse, domínio e usufruto sobre as terras indígenas (e portanto à cláusula da indisponibilidade) tem como critério exclusivamente o

“…relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, …” (CF, art. 231, § 6.°)  (Grifamos.)

Observe-se que tal interesse público, além de ser exclusivamente da União (e não de estados membros ou de municípios), deve ser qualificado como relevante, e não de qualquer magnitude. 

Portanto ao decidir “em atenção ao fato social consolidado” e “em respeito ao interesse público”, que não caracteriza como sendo da União, nem de relevância, o Ministro da Justiça  age em completo desprezo às regras estabelecidas pela Constituição do País, que se destinam à proteção não só do patrimônio público federal como também dos direitos  originários dos povos indígenas.

Também causa espécie a concepção expressa no despacho ministerial, que descaracteriza a ocupação tradicional indígena nos locais em que foram erguidas as vilas. Diz o Ministro:

“… os espaços físicos ocupados por tais aglomerações urbanas não se incluem nos pressupostos constitucionais elencados no art. 231, § 1.°: (a) não são habitados exclusivamente por indígenas; (b) não são utilizados, nem utilizáveis, para atividades produtivas indígenas; (c) não são imprescindíveis para a preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar, posto que tal requisito é atendido por outros espaços; e (d) não são necessárias   à   sua   reprodução   física   e  cultural,  segundo  os  seus  usos, costumes e tradições. O fato incontestável da existência de tais aglomerados e do longo tempo a que remontam demonstra a sua não inclusão nos círculos constitucionais definidores das terras indígenas.” (Grifamos.)

Trata-se exatamente da interpretação restritiva ao § 1.° do art. 231 da Constituição Federal, que desde os primeiros meses de sua gestão à frente da Pasta da Justiça o Ministro Jobim já ameaçava adotar.

Como informa o Parecer n.° 036/DID/DAF/93, que aprovou o relatório de identificação realizado em 92, as pequenas vilas preservadas pelo Ministro no interior da Terra Indígena Raposa / Serra do Sol,

“…funcionam como ponto de apoio e de abastecimento para os ocupantes da área, em especial os vaqueiros das fazendas, garimpeiros e funcionários públicos.”

A continuidade de sua presença no interior da área, agora legitimada pelo Despacho ministerial, significa mais do que a consolidação das invasões até hoje praticadas naquela área, mas o consentimento para o desenvolvimento de focos permanentes de conflitos que se projetarão para o futuro.

III.c) Quanto à vedação da fruição indígena exclusiva sobre as vias públicas no interior da Terra Indígena.

A decisão a este respeito foi dada sem maiores esclarecimentos além da rápida menção ao “interesse público”, de modo a

“…assegurar a livre circulação de pessoas e veículos em tais estradas”.

Tais vias públicas, à exceção da BR-202, que liga à sede do Município de Normandia, consistem todas em estradas estaduais, utilizadas principalmente para o trânsito de garimpeiros ilegais no interior da área.

Novamente aqui o Ministro da Justiça viola a cláusula constitucional da indisponibilidade das terras indígenas (CF art. 231, § 4.°), e a regra também constitucional pela qual a única possibilidade de legitimação a atos de ocupação, domínio e  posse de terceiros sobre tais terras encontra-se na ocorrência de relevante interesse público da União, prevista em lei complementar (CF, art. 231, § 6.°).

IV) Conclusões

O Ministro de Estado da Justiça, no Despacho n.° 80, de 20.12.96 (DOU 24.12.96, Seção I, p. 28282), em que ordena a redução de limites da Terra Indígena Raposa / Serra do Sol,

a) considera válidos os títulos de propriedade concedidos a particulares pelo INCRA, em detrimento da ocupação tradicional indígena;

b) dá primazia a meros indícios de ocupação particular, em total desconsideração à anterior e continuada posse indígena nas mesmas terras;

c) considera a ocupação particular em terra indígena na data do advento da Constituição Federal de 1934, sem questionar-lhe a legitimidade em relação à sua origem;

d) considera ação discriminatória de terras devolutas da União como meio válido para a comprovação de direitos de particulares sobre as terras tradicionalmente ocupadas por indígenas;

e) considera o “interesse social” de invasores e o interesse público municipal como válidos para dar legitimidade à ocupação, posse e domínio sobre as terras indígenas;

Por tudo isto, o Ministro da Justiça:

a) viola o princípio jurídico da inexistência de direitos adquiridos contra a Constituição, e viola a própria Constituição Federal de 1988, especialmente seu art. 231, nos seguintes dispositivos:

– o caput, que determina à União o dever de demarcar e proteger as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;

– o § 4.°, que grava as terras indígenas com as cláusulas da indisponibilidade e da inalienabilidade;

– o § 6.°, que declara nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;

– o mesmo § 6.°, onde exige o relevante interesse público da União, segundo o disposto em lei complementar, para dar validade a tais atos considerados nulos;

b) não resolve o problema da terra indígena em questão, favorecendo, pelo contrário, a permanência e o crescimento das invasões, e estimulando a continuidade e provavelmente o aumento dos já alarmantes índices de violência contra indivíduos e comunidades indígenas no estado de Roraima, especialmente de Raposa / Serra do Sol;

c) abre perigosos e graves precedentes para a situação de muitas outras terras indígenas no restante do País, demarcadas ou ainda a demarcar, cujas invasões semelhantes (por fazendas existentes em 1934, ou de titulações recentes pelo INCRA; pequenas vilas e estradas estaduais) podem ser agora fortalecidas;  

Tratou-se, enfim, de decisão exclusivamente política, onde os próprios pareceres elaborados pelo departamento jurídico do órgão, com o auxílio de advogados contratados e pagos para o desenvolvimento da tarefa, foram completamente ignorados e portanto inócuos, numa situação que o Conselho Indigenista Missionário – CIMI já previa e denunciava desde o início.

Por tudo isto impõe-se ao Ministro – que está a pretender uma vaga no Supremo Tribunal Federal, que reveja a decisão, fazendo incluir nos limites da Terra Indígena Raposa / Serra do Sol as áreas onde se encontram a Fazenda Guanabara, as outras 10 Fazendas anteriormente mencionadas, os locais onde se encontram as vilas e a recentíssima sede do município de Uiramutã, e reconheça os direitos exclusivos dos índios sobre as vias estaduais lá existentes, conforme ampara a Constituição Federal que estabelece, como única ressalva, a ocorrência de casos de relevante interesse público da União Federal.

É o parecer, SMJ.

Brasília – DF, 13 de janeiro de 1997.

Rosane Lacerda
Assessora Jurídica do Conselho Indigenista Missionário – Cimi

 

---

[i] FAZENDA DOIS IRMÃOS , de  Alaísa Valéria Paracat Costa; FAZENDA MARAVILHA, de Roberto José da Costa Neto; FAZENDA NOVA ESPERANÇA, de Raimundo de Jesus Cardoso Sobrinho; FAZENDA CEARAZINHO, de Severiano Barroso Sales; FAZENDA CARINAMBU, de João Gualberto Sales; FAZENDAS NOVO DESTINO E JACARÉ, de Valmir Gonçalves de Oliveira; FAZENDA RONDÔNIA, de Edimilson Peixoto Sales; FAZENDA TREZE DE MAIO, de Domício de Souza Cruz; FAZENDA MANGUEIRA, de Napoleão Zeolla Machado.

[ii] Refere-se ao relatório de identificação realizado em 1981, que concluía pela proposta de demarcação de 1.347.810 ha.

[iii]  Otávio Uchoa Guedes Cavalcanti. Brasília, 05 de junho de 1996.

[iv] Otávio Uchoa, idem, p. 6.

[v]  A diferença entre os atos de turbação e de esbulho consistem em que na primeira o possuidor ainda se mantém, de algum modo,  na posse das terras, apesar da invasão praticada por terceiro. A situação de esbulho, pelo contrário, implica no total desapossamento. 

[vi]  Euclides Pereira Makuxi, Coordenador do Conselho Indígena de Roraima – CIR. Roraima, um Estado de Violência Institucionalizada. In: Povos Indígenas no Brasil 1991/95 – Instituto SócioAmbiental, 1996, p. 167.

[vii]  STF, Ministro Maurício Correia, Relatório na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.°1512-5 / RR, p. 15.

Categories Arquivo

Read More

Considerações ao pacote indigenista do presidente FHC assinado nos dias 05 e 08 de janeiro de 1996, por Rosane Lacerda

I. Introdução

Desde o terceiro mês do Governo Fernando Henrique Cardoso – março de 1995, o Ministro da Justiça Nelson Jobim anunciava a intenção do Executivo Federal em alterar o Decreto nº 22 de 04 fevereiro de 1991 que dispunha sobre o procedimento de demarcação de terras indígenas. O objetivo da alteração era incluir no procedimento demarcatório o princípio do "contraditório" e da "ampla defesa" aos ocupantes das terras indígenas. Como conseqüência, as terras então demarcadas seriam objeto de revisão, exceto as que já se encontrassem registradas em cartório e no patrimônio da União como terras indígenas.

Nos nove meses que se seguiram, o CIMI opôs-se radicalmente à decisão expressa pelo ministro, denunciando-a como um violento retrocesso político e um acinte às disposições constitucionais de proteção aos direitos indígenas e ao patrimônio público nacional, consagradas em 1988. Através da mobilização da opinião pública internacional – sobretudo dos organismos europeus de cooperação econômica e humanitária, de algum espaço na imprensa nacional, do apoio à mobilização indígena através da Comissão Executiva do CAPOIB e organizações indígenas regionais, e do incentivo à rearticulação do Fórum em Defesa dos Direitos Indígenas, a entidade conseguiu contribuir concretamente para impedir a realização dos planos do governo durante o ano de 1995. Ao mesmo tempo, contudo, o governo manteve paralisados todos os procedimentos demarcatórios durante o período.

Agora, aproveitando-se das férias e recesso de início de ano da maioria dos assessores e diretores do CIMI, bem como de grande parte dos dirigentes de organizações indígenas, e não-governamentais atuantes na defesa dos direitos indígenas, o Presidente Fernando Henrique Cardoso assinou, no último dia 08 de janeiro (segunda-feira) o Decreto nº 1.775 através do qual adota uma nova sistemática de demarcação de terras indígenas, conforme o pretendido desde março de 1995. O Decreto, publicado no Diário Oficial da União em 09 de janeiro, revoga enfim o mencionado Decreto nº 22/91 juntamente com o Decreto nº 608, de 20 de julho de 1992.

Antes disso, como já vinha anunciando, assinou na sexta-feira 05 de janeiro, as homologações das demarcações de 17 terras indígenas localizadas nos Estados do Amazonas, Acre, Bahia, Pernambuco, Roraima, Pará, Mato Grosso e Rio de Janeiro. O pacote não contemplou, contudo, a Terra Indígena Raposa Serra do Sol (RR), como se anunciava anteriormente.

Tecemos a seguir, à guisa de uma primeira contribuição, um comentário em linhas gerais sobre o Pacote, seus significados e implicações jurídicas e políticas.II. Comentários

a) o tipo de terras a que se destina o Decreto nº 1.775/96:

Diferentemente dos Decretos que lhe antecederam (88.118/83; 94.945/87; 22/91), este não faz qualquer menção à demarcação das terras reservadas ou de domínio indígena. Destina-se apenas às terras tradicionalmente ocupadas, o que pode significar a edição posterior de um outro decreto a respeito daqueles casos.

Este detalhe deve ser considerado pois apesar de a grande importância estar nas terras de ocupação tradicional, casos há em que povos ou comunidades indígenas, estando impossibilitados de nelas se localizarem ou não dispondo mais de terras daquele tipo, necessitam de novas terras que sejam demarcadas enquanto reservas indígenas, isto é, com todas as implicações legais que o Estatuto do Índio confere a este tipo de terra.b) a sistemática adotada:

A nova sistemática, adotada pelo Decreto n 1.775, divide-se basicamente em cinco fases:

b.1) identificação (art. 2º, §§ 1º a 6º)

São os estudos destinados à coleta de provas que fundamentam a demarcação. Aí nos chamam à atenção os seguintes pontos:

1º. A falta de um caráter interdisciplinar nos trabalhos de identificação, visto que o maior peso é dado aos estudos antropológicos, enquanto que dados relevantes como os etno-históricos, sociológicos e ambientais, são apenas complementares. Este detalhe me parece importante porque, como sabemos, em muitos casos, dados como os etno-históricos, a exemplo dos relativos a povos expulsos de parcelas significativas de suas terras (como os do NE, SD, Sul e MS) possuem dimensão significativa.

2º. O fato aparentemente implícito de o antropólogo cujo laudo fundamentará a demarcação não pertencer aos quadros da Funai e a possibilidade de também o grupo técnico ser formado por servidores estranhos ao órgão. Quem serão, de onde virão estes especialistas?

3º. A aparente dissociação entre os trabalhos do antropólogo e do grupo técnico. O primeiro faria um trabalho independente do segundo. Aliás, ao que parece o grupo técnico seria coordenado por outro antropólogo que não o anterior, o que nos leva a prever que eventuais divergências entre ambos poderão causar impasses prejudiciais ao andamento dos trabalhos e seu resultado;

4º. O fato de em nenhum momento o Decreto explicitar a necessidade de os estudos de identificação virem a atender ao disposto no § 1º do art. 231 da Constituição Federal, ou seja, demonstrar a ocupação tradicional indígena segundo os usos, costumes e tradições indígenas.

Quanto aos demais parágrafos que compõem a fase de identificação, as diferenças em relação ao extinto Decreto 22/91 são mínimas. Acrescenta-se prazo de vinte dias a partir de solicitação do órgão indigenista para que os órgãos fundiários estaduais e municipais designem técnicos à participação no levantamento fundiário das ocupações não-indígenas incidentes; mantém-se a participação nos trabalhos do "grupo indígena envolvido"; a participação de "outros órgãos públicos, membros da comunidade científica e especialistas sobre o grupo indígena envolvido" a convite do grupo técnico, antes permitida pelo Decreto 22/91, é agora substituída pela "colaboração" dos mesmos, também a convite, excluindo-se no caso os especialistas sobre o grupo indígena envolvido; mantém-se em trinta dias (a partir da publicação do ato de constituição do grupo técnico) a obrigatoriedade de órgãos públicos e a faculdade de entidades civis prestarem informações sobre a área em identificação; e, por fim, mantém-se a obrigatoriedade de, ao concluir os trabalhos, o grupo técnico enviar relatório circunstanciado ao órgão indigenista, caracterizando a terra indígena a ser demarcada. Importante observar que aí a demarcação passa pelo seu primeiro momento decisivo, que é o crivo do Presidente do órgão indigenista oficial para aprovar ou não o relatório de identificação (parte inicial do § 7º). Só obtendo esta aprovação é que a demarcação segue adiante.

b.2) contestação (art. 2º, §§ 7º a 9º)

É aqui que encontramos uma das piores novidades do Decreto nº 1.775/96: a possibilidade de contestação por terceiros ao relatório de identificação, ou seja, o "contraditório" pretendido pelo Governo FHC desde março de 1995. Para tanto, ele inicialmente estende a obrigatoriedade de publicação do relatório (e no Decreto 22/91 prevista apenas para o Diário Oficial da União), para o Diário Oficial do estado onde se localize a terra indígena, afixando-o também, juntamente com o memorial descritivo e mapa da área, na sede da Prefeitura Municipal correspondente (art. 2º, § 7º). O objetivo da amplitude desta publicação é favorecer, a todos quantos possam se interessar, o conhecimento quanto à intenção de se demarcar determinada terra indígena para que tenham então a oportunidade de virem a se manifestar a seu respeito (contrariamente, é claro).

b.2.1) manifestação de Estados, Municípios e "demais interessados"

Prevê o decreto que contra a proposta de demarcação podem se manifestar "Estados e Municípios em que se localize a área…" e "demais interessados". A contestação serviria ao propósito de estes "interessados" requererem "indenização", ou demonstrarem "vícios, totais ou parciais, do relatório" de identificação. Para tanto, apresentariam ao órgão indigenista um documento escrito com a fundamentação de seu pedido e, juntamente com este, as "provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas" (art. 2º, § 8º). É justamente neste ponto, em que se coloca o "contraditório" que surgem com mais clareza a má-fé e inconstitucionalidade do pretendido pelo Decreto.

Quanto às pessoas a se manifestarem, não é segredo para ninguém o fato de as oligarquias estaduais e municipais representarem ainda hoje pontas-de-lança dos interesses anti-indígenas. Criadas às custas de massacres e expulsões de muitos povos, não são poucas as cidades que creditam o seu "desenvolvimento" à ocupação dessas terras, enquanto que na verdade apenas uma elite privilegiada é que dele se beneficia. Os índios são sistematicamente hostilizados nesses locais e os representantes dessas elites tanto no Executivo quanto no Legislativo e até mesmo no Judiciário, não medem esforços para açambarcar definitivamente as terras indígenas para si e seus apadrinhados. Foi justamente para proteger os indígenas do raio de ação destes interessados que o sistema jurídico brasileiro atribuiu ao plano federal a competência para a ação legislativa, executiva e judicial atinente a estes povos. Incluir Estados e Municípios na possibilidade de contestação às demarcações consiste então ao nosso ver num retrocesso moral e politicamente questionável.

Quanto aos "demais interessados", podem ser quaisquer pessoas. Não se exige delas, nem dos Estados e Municípios, qualquer condição, qualquer requisito prévio que as habilitem a se manifestar em relação aos autos da demarcação contestada. Assim, nos parece que qualquer um, mesmo que não tenha interesse direto no caso, pode contestar a demarcação. Entretanto, considerando-se constitucionalmente a questão, vemos que Estados, Municípios e outros não poderiam ser considerados na qualidade de "interessados", vez que pelo que determina a Constituição Federal não pode haver interesse de terceiros em terras indígenas, pois os únicos interessados são a União (com relação ao domínio) e os próprios indígenas (em relação à posse e usufruto das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes).

Em segundo lugar, com relação às "provas". Possibilita o decreto a utilização de "títulos dominiais" como uma das "provas pertinentes". Ora, segundo a Constituição Federal (art. 231, § 6º) "São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse" das terras tradicionalmente ocupadas… Isto significa que a utilização de títulos dominiais, assim como quaisquer outros documentos como contratos de arrendamento, doação etc, é absolutamente inconstitucional.

Terceiro, quanto aos direitos pleiteados de indenização e demonstração de vícios, não especifica o decreto o tipo de indenização pretendida – se quanto ao valor das benfeitorias ou quanto ao valor da terra. Uma vez que Constituição Federal já determina que as benfeitorias (mas só as derivadas de ocupação de boa-fé) devem ser indenizadas, logo não seria para estes que a possibilidade estaria dirigida, vez que não seria necessário se pleitear indenização de benfeitorias. Estaria dirigida, então, para a pretensão de indenização da terra (imóvel e suas benfeitorias). Mas aí, nesta hipótese, teríamos mais um caso de inconstitucionalidade uma vez que a Constituição reza que "a nulidade e a extinção (dos atos que tenham por objeto a ocupação, a posse e o domínio) não geram direito a indenização ou a ações contra a União.

Quanto ao prazo para esta contestação, poder-se-ia imaginar que se iniciasse apenas com a publicação do relatório, uma vez que daí é que se teria conhecimento quanto ao que se iria contestar. Seria então aberto um prazo para a contestação. No entanto não é isto que ocorre. A manifestação dos "interessados" pode se dar "desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação do relatório". Desta forma, os trabalhos do antropólogo anteriormente mencionado e do grupo técnico já podem se iniciar sob toda a pressão exercida "legitimamente" por estas contestações. Observe-se, além disso, que não há qualquer disposição no sentido de delimitar essas manifestações, ou seja, quem quiser se manifestar pode fazê-lo por diversas ocasiões e não de uma vez só. Imagine-se o tumulto provocado por esta situação. Enquanto isso, os elementos de prova da ocupação indígena terão que ser levantados e trabalhados dentro de uma prazo bastante exíguo…

b.2.2) parecer do órgão indigenista oficial

Encerrado o prazo para as apresentações das contestações, o órgão indigenista passa a ter sessenta dias para a elaboração de pareceres em resposta a estas manifestações contrárias. Findo este prazo, toda a documentação deve ser entregue ao Ministro da Justiça. Imaginemos uma terra indígena com cerca de duzentos grandes e médios invasores, por exemplo, todos ou boa parte deles apresentando as suas razões e "provas pertinentes". Só nesta área seriam então necessários cerca de duzentos pareceres a cargo do órgão indigenista…

b.3) decisão (art. 2º, § 10º)

É nas mãos do Ministro da Justiça que o decreto concentra todo o poder para decidir quanto a quem tem razão: se o antropólogo e a equipe técnica ou os terceiros "interessados", ou seja, se a terra vai ou não ser demarcada. A Funai é completamente excluída da decisão. Para tanto, o Ministro tem um prazo de trinta dias dentro dos quais deve ou decidir (aprovando ou rejeitando a demarcação) ou mandar investigar mais quanto a outras questões que estejam postas. Neste último caso ele age determinando a realização de "todas as diligências que julgue necessárias". Dá-se um prazo de 90 dias para o cumprimento destas diligências mas, na verdade, o que se tem aí é mais uma medida protelatória, possibilitada e justificada, é claro, pelos questionamentos trazidos pelo contraditório.

Se a decisão for favorável à demarcação, ele faz declarar, mediante portaria, a ocupação tradicional indígena. Se não, ele simplesmente devolve os autos para que sejam arquivados pelo órgão indigenista, pelo não atendimento não só ao disposto no § 1º do art. 231 da Constituição (que caracteriza a terra de ocupação tradicional indígena) como a "demais disposições pertinentes". O que seriam estas "demais disposições pertinentes"? Para que considerá-las e não apenas o § 1º do art. 231 da Constituição que é o que realmente interessa para caracterizar a terra como tradicionalmente ocupada ou não? Parece-nos então bastante obscuros os critérios do decreto a serem adotados pelo Sr. Ministro para a decisão com relação ao futuro das terras indígenas.

b.4) homologação (art. 5º)

Uma vez realizada a demarcação conforme estabelecido no Decreto (será que alguma chegará a tanto?), esta precisa ainda passar pelo crivo do Presidente da República, que lhe confirmará a validade através de um decreto de homologação. Não há aqui nenhuma novidade ou diferença quanto ao Decreto 22/91.

b.5) registro (art. 6º)

Recebendo a homologação do chefe do Executivo Federal, o documento é encaminhado pelo órgão indigenista oficial a registro em cartório imobiliário da comarca onde se localiza a terra indígena e na Secretaria do Patrimônio da União (SPU). A novidade é que o novo decreto estabelece um prazo de trinta dias a contar da data de publicação do decreto de homologação, para que o registro seja efetuado. O Decreto 22/91 não previa este prazo.c) o reassentamento de ocupantes não-indígenas (art. 4º)

Diz o decreto que será priorizado pelo órgão fundiário federal, mas não diz quando. No caso do Decreto 22/91, este reassentamento já poderia ser feito durante a própria demarcação. Neste sentido o Decreto 22 era mais coerente pois a Constituição Federal determina que os direitos de posse e usufruto dos índios, sendo originários, não dependem da demarcação.d) casos anteriores e pendentes (art. 3º e art. 9º)

É nestes dois artigos que o Decreto 1.775/96 põe seriamente em risco as demarcações em andamento e as já efetuadas. No art. 3º, ao determinar que a validade das identificações feitas anteriormente dependem de sua compatibilidade com "os princípios estabelecidos" pelo decreto – que são, obviamente, o "contraditório" e a "ampla defesa" aos invasores das terras indígenas, ele praticamente sepulta todos os trabalhos já desenvolvidos de comprovação da ocupação tradicional indígena pelo órgão indigenista. Podemos dizer, portanto, que todas as terras cujos procedimentos administrativos de demarcação já tenham inclusive obtido declaração ministerial de ocupação, podem ser revistas.

Mais, nem mesmo se estiverem homologadas estas demarcações estarão a salvo. Dispõe o art. 9º do Decreto que basta que nestes casos não tenha havido ainda o registro para que os "interessados" possam manifestar-se, com fundamentação escrita e através de "provas" documentais e testemunhais, para requerer indenizações ou apenas demonstrar vícios do relatório de identificação. Neste caso o prazo para a manifestação destes "interessados" é de noventa dias, a contar da última terça-feira, 09 de janeiro de 1996.

Nos casos específicos em que estas manifestações atinjam áreas já homologadas e não apenas identificadas ou delimitadas, a decisão sobre o que vai para o Presidente da República a quem o Ministro da Justiça irá propor o que ele entender como "providências cabíveis", como por exemplo a revogação do decreto de homologação, o que significa, entre outras coisas, um atestado de ilegitimidade dos atos praticados pela administração pública.e) índios isolados (art. 7º)

No caso específico das áreas onde se localizem grupos indígenas isolados, mais um absurdo é declarado pelo decreto: ao invés de determinar ou possibilitar a tomada de providências para a salvaguarda da integridade física e cultural destes grupos (extremamente vulneráveis nos casos de contatos com os regionais) através de medidas especiais ou adequadas de proteção, o decreto, inversamente prevê a possibilidade de "disciplinamento" do ingresso e trânsito de terceiros nestas áreas, ou seja, admitindo a possibilidade, em último caso, de sua invasão, e mais, colocando que o órgão indigenista "poderá" (e não "deverá") tomar as providências necessárias à proteção dos índios. O dispositivo serve, ademais, de pretexto ao ressurgimento da intenção do governo em fazer uso do poder de polícia para arvorar-se no direito a conceder ou não permissão para o ingresso em terra indígena.f) as instruções necessárias à execução do decreto (art. 8º)

São atribuídas ao Ministro da Justiça e não ao Presidente da Funai como se previa o Decreto 22/91, num exemplo da concentração de poderes nas mãos daquele.

III. Resumo

Em resumo o Decreto nº 1.775 de 09 de janeiro de 1996:

– transforma o procedimento da administração pública Federal de explicitação de limites da ocupação tradicional indígena em "processo", ou seja, inclui no seu âmbito a contestação por parte de Estados, Municípios e quaisquer "interessados";

– permite que nestas contestações sejam admitidos como meio de prova títulos de propriedade e outros, que a Constituição Federal em art. 231 § 6º já considera nulos, extintos e sem efeitos jurídicos justamente por terem por objeto a ocupação, domínio e posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;

– desconsidera, por conseguinte, a mesma Constituição Federal segundo a qual os índios possuem direitos originários de posse permanente sobre a terra e usufruto exclusivo de suas riquezas naturais de solo, rios e lagos e que esses direitos são também inalienáveis, imprescritíveis e indisponíveis;

– considera legítima a pretensão de Estados, Municípios e quaisquer "interessados" requererem indenização contra a demarcação, quando a própria Constituição Federal exclui essa possibilidade ao dizer que não geram a nulidade e extinção dos títulos de terceiros em terras indígenas, "direito a indenização ou a ações contra União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé";

– permite que as contestações sejam feitas a qualquer momento e por diversas oportunidades, desde o início da identificação e delimitação da área até noventa dias após a publicação de seu relatório, fazendo com que estes trabalhos, destinados à comprovação da posse indígena se dêem sob grande pressão e tumulto;

– condiciona a proteção da posse indígena à demarcação, ao excluir a previsão de reassentamento de posseiros concomitantemente aos trabalhos demarcatórios (na vigência do Decreto 22/91 o reassentamento simultâneo era previsto);

– permite que sejam revistos, a pedido de quaisquer "interessados" todos os trabalhos demarcatórios ainda em andamento e até mesmo as áreas homologadas e não registradas; manifestações contra as homologações assinadas na vigência do Decreto 22/91 poderão ser feitas num prazo de noventa dias, contados a partir da data da publicação do Decreto 1.775, ou seja, 09 de janeiro último;

– exclui a possibilidade de revisão (para ampliação) de terras insuficientes para a sobrevivência de povos indígenas, antes previsto pelo Decreto 22/91;

– permite a utilização de ingresso e trânsito de terceiros em terras onde existam grupos indígenas isolados ao mesmo tempo em que desobriga a Funai quanto às providências necessárias à sua proteção, inversamente ao que colocava o Decreto 22/91;

– concede extremos poderes ao Ministro da Justiça a quem cabe, inclusive, determinar o arquivamento do processo de demarcação não apenas por entender não caracterizada a ocupação tradicional indígena mas também por outros motivos não especificados.

IV. Conclusões

Este elenco de medidas, inconstitucional em seus pontos mais importantes, vem apenas comprovar que a verdadeira preocupação do Presidente Fernando Henrique Cardoso e do Ministro Nelson Jobim com o Decreto 22/91 nunca foi a constitucionalidade ou não do mesmo, mas o aproveitamento da oportunidade para golpear os direitos constitucionais dos povos indígenas à terra, criando obstáculos à sua efetivação. O Decreto 1.775 de 08 de janeiro de 1996, transforma em letra morta vários dispositivos constitucionais referentes aos direitos indígenas, abrindo as terras do patrimônio público à sanha especulativa de interesses particulares e escusos, ao mesmo tempo em que induz a manutenção e acirramento de conflitos entre índios e pequenos posseiros.

Além disso, faz jogar por terra, através da possibilidade de revisão das identificações, delimitações e homologações, o investimento (humano e financeiro) que já se empenhou em todos estes anos. Vidas de indígenas e de missionários abnegados, bem como recursos públicos, nacionais e estrangeiros, são assim jogados fora.

A medida atinge inclusive as homologações assinadas na sexta-feira anterior à publicação do Decreto. As 17 homologações, referentes a terras indígenas nos Estados do Amazonas, Acre, Bahia, Pernambuco, Roraima, Pará, Mato Grosso e Rio de Janeiro, foram feitas nesta oportunidade com o objetivo de divulgar positivamente a imagem do Governo e anular ou amenizar as reações contrárias ao novo Decreto. Contudo são também passíveis, desde a última segunda-feira (08 de janeiro), de serem questionadas por quaisquer interessados e depois revogadas. É importante inclusive que as comunidades e povos a que se referem estas homologações sejam devidamente informados quanto a esta circunstância.

Trata-se, portanto, de um grande retrocesso em termos de política indigenista e uma grande vitória dos interesses antiindígenas, que nunca desistiram do seu intento de se apoderar, definitivamente, das terras indígenas e suas riquezas naturais.

Recife-PE, 11 de janeiro de 1996.

Rosane Lacerda
Assessora Jurídica do Conselho Indigenista Missionário – Cimi

Categories Arquivo

Read More