I – DOS FATOS

                                    No site da empresa Aracruz Celulose S.A. (http://www.aracruz.com.br/pt/index.htm) existe um link com o título “Aracruz e a Questão Indígena do ES”, ao clicar nesta frase o usuário da internet entra em uma outra página com outros quatro links : Questão Indígena no Espírito Santo; Linha do Tempo; Índios no Espírito Santo; e Sobre a Região. Há uma versão em inglês de todo o conteúdo desta página.

                        O objetivo desta página é o de fazer propaganda das teses apresentadas pela empresa nas manifestações contrárias feitas à administração pública federal (Fundação Nacional do Índio – Funai) nos procedimentos administrativos de demarcação das terras indígenas Tupinikim e Comboios, tradicionalmente ocupadas pelos Tupinikim e Guarani.

                        Ocorre que ao clicarmos no link “Índios no Espírito Santo” encontramos textos e fotografias que afrontam os povos indígenas que habitam o Estado de Espírito Santo. São encontrados nos textos desta página termos como “supostos índios Tupinikim” ou “indumentárias dos supostos índios”

                        O referido link inicia-se de forma preconceituosa alegando que os Tupinikim se integraram à sociedade e deixaram de ser índios, vejamos:

“Porém, há muitos anos os índios tupiniquins se integraram à sociedade. Eles não guardam traços da cultura indígena e vivem em aldeias parecidas com cidades do interior: suas casas são de alvenaria, algumas com antena parabólica. As ruas são asfaltadas e é possível identificar escolas, igrejas, postos de saúde e mercados. As casas encontradas possuem cercas, ou seja, a propriedade é individual e não coletiva.”

                        Utilizando outros argumentos preconceituosos a empresa tenta de todas as maneiras ilícitas descaracterizar povo Tupinikim como povo indígena e de forma a ridicularizar o cacique Vilson, apresenta uma fotografia desta liderança indígena, e o chama de “mosaico étnico”.

                        Para utilizar-se desta fotografia, para ilustrar o site com uma página preconceituosa, a Aracruz Celulose precisaria da autorização do cacique Vilson e da comunidade indígena Tupinikim. O que provavelmente não foi feito.

                        Além desta fotografia, podemos encontrar inúmeras fotos feitas no interior das aldeias Tupinikim com dizeres preconceituosos e racistas, ao se referir ao modo de viver deste povo. Tudo ao que parece, sem que houvesse também qualquer autorização das comunidades indígenas para este tipo de divulgação do local de habitação e moradia destes.

                        Como resultado desta divulgação preconceituosa promovida pela Aracruz Celulose, observa-se que os membros das comunidades indígenas Tupinikim e Guarani estão sofrendo discriminação por alguns cidadãos no município de Aracruz. Reproduzidas em notas publicadas nos jornais de circulação no Espírito Santo e nos diversos outdoors fixados naquela cidade e arredores.

            II – DA OFENSA AO DIREITO À IMAGEM E DO DANO MORAL

II.1 – Do direito da imagem

                        A Constituição Federal em vigor cuida de proteger a imagem das pessoas de forma expressa e efetiva, distinguindo a imagem da intimidade, honra e vida privada. O texto constitucional que trata deste assunto tem três incisos no artigo 5º que garante os direitos fundamentais, a saber:

“Art. 5° . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.

                        Caso a empresa Aracruz Celulose, responsável pela divulgação da foto, não tenha recebido autorização das comunidades indígenas ou dos seus caciques para fazer divulgar a imagem de sua liderança, muito menos para fazer propaganda difamatória, foi violado o direito à imagem do cacique Vilson e do Povo Tupinikim.

                        Não se pode usar a imagem dos índios, por quaisquer meios ou para qualquer fim, sem a sua devida autorização e respectiva compensação. A imagem dos índios, de suas comunidades e povos constitui patrimônio indígena a ser protegido e respeitado por todos.  

                        Conforme determina a Constituição Federal de 1988, em seu art. 231, caput, cabe à União Federal o dever de proteger e fazer respeitar todos os bens dos povos indígenas.

                        Depreende-se de uma leitura do inciso X do art. 5º da CF, que sempre que houver utilização indevida da imagem, poderá o titular se opor e acionar por reparação.

                        O direito a imagem é um direito inalienável e intransmissível, uma vez que não há como dissociá-lo de seu titular. Entretanto, esse direito não é indisponível, ou seja é possível qualquer pessoa dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem em fins previamente acertado e determinado. Pode assim, a pessoa explorar a sua própria imagem.

                        Esta característica fundamental do direito à imagem implica em conseqüências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorre uma violação ao direito à imagem.

                        É livre a utilização da imagem para fins culturais e informativos, mas não é possível a imagem seja feita para ridicularizar o seu titular de forma injuriosa.

                        A proteção jurídica à imagem é direito fundamental, pois preserva à pessoa, e simultaneamente garante a defesa de componentes essenciais de sua personalidade e do respectivo patrimônio, pelo valor econômico que representa. Em se tratando de índios e comunidades indígenas esse patrimônio cultural deve ser protegido, além dos titulares, pela União.

                        As violações do direito à imagem impõem ao agressor a obrigação de reparar os danos sofridos pelas vítimas, seja para restauração do equilíbrio patrimonial rompido, seja para compensar o prejuízo moral suportado.

                        No caso a Aracruz Celulose ao publicar fotografias, com textos ofensivos ao cacique Vilson e aos Tupinikim, devem as respectivas comunidades indígenas receber indenização por ter sido violado o direito à imagem destas e de um dos seus caciques.

II.2 – Do dano moral

                        A empresa ao divulgar no seu site concepções preconceituosas e racistas em relação aos Tupinikim causou dano moral à coletividade, pois desdenhou da condição de indígenas deste povo.

                        A Constituição Federal de 1988, ao mudar a concepção anterior integracionista para uma perspectiva de reconhecimento da diversidade étnica (CF art. 231, caput), trouxe para o Estado brasileiro e para a toda sociedade a responsabilidade de respeitar e fazer respeitar a diferença de costumes, crenças, tradições e até língua utilizada pelos povos indígenas, devendo a União repreender qualquer forma de preconceito ou discriminação cometida contra os Povos Indígenas.

                        A Lei nº 6.001/73, no art. 3º, inciso I, já afirmava que índio “É todo individuo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.

                        Em 2002, o Estado brasileiro ratificou a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT e em 19 de abril de 2004, o Presidente da República editou o Decreto nº 5.051 inserindo no sistema interno pátrio esta Convenção que trata Povos Indígenas e Tribais em paises independentes. Essa convenção consolida o instituto da auto-identificação que, segundo o art. 1, item 2 da Convenção 169, quem define a sua identidade, de ser ou não pertencente a um povo indígena, é a própria comunidade.

                        Assim sendo, não pode órgãos públicos e muito menos uma empresa que reivindica para si uma terra indígena, determinar quais são os Povos Indígenas existentes no Brasil.

                        Ademais, é sabido que o processo histórico de colonização do Brasil, levou os povos indígenas, como estratégia de defesa contra os opressores comuns, a estabeleceram alianças com diversos povos. Além de outros Povos Indígenas foram feitas este tipo de aliança com os povos negros, vindos da Africa. Resultaram dessas alianças muitos casamentos interétnicos e hoje, muitas comunidades indígenas possuem características sejam físicas, sejam culturais, parecidas com comunidades de descendência africana, assim como também com as comunidades sertanejas na região Nordeste, das colônias na região Sul do país.

                        Ao divulgar em seu site que os Tupinikim não são considerados um povo indígena, a Aracruz Celulose utilizar-se de dados imprecisos e sem conscistência antropológica e jurídica, mas causa grandes prejuizo morais aos índios. O resultado desta divulgação ofensiva pode ser observada na forma em que a empresa tem inflamando a comunidade não-índia do Municipio de Aracruz contra os Tupinikim.

                        Ora, se dano moral pressupõe também uma dor moral, sempre quando alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar necessariamente prejuízo patrimonial. A divulgação do site da Aracruz Celulose tem causado dor moral aos Tupinikim perante a sociedade nacional e internacional ao referir-se a estes como “suposto povo indígena”.

                        Segundo os dicionários de português o adjetivo suposto é o mesmo que hipotético e fictício. Desta forma o site da Aracruz Celulose afirma que os Tupinikim são falsos índios por não possuirem caracteristicas culturais que esta pré-concebeu como as necessárias para que um grupo seja considerado como Povo Indígena. Ou seja, a empresa é preconceituosa em relação aos Tupinikim.

                        Conforme o Dicionário Aurélio a palavra preconceito, derivada do termo em latim praeconceptu, significa “Conceito ou opinião formados antecipadamente, sem maior ponderação ou conhecimento dos fatos; idéia preconcebida”.

                        Esta  tentativa de induzir de maneira pré-concebida as pessoas que estão acessando ao seu site de que os Tupinikim que habitam o Estado do Espirito Santo mentem e falseiam a condição étnica de pertencerem a grupo indígena constitui-se em um dano moral ao Povo Tupinikim.

                        As afirmações que se encontram no site da Aracruz Celulose induzem as pessoas leigas de que os Tupinikim, de forma desonesta, simulam a sua condição étnica para se favorecer perante o Estado Brasileiro, atingindo a todos os índios desta etnia, portanto trata-se de um dano moral coletivo 

                        Sobre este tipo de dano moral, que ofende uma coletividade como as comunidades indígenas, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em uma de suas decisões, sobre a matéria, acolheu no voto da Juiza Federal convocada Vânia Hack.

                        A Juiza Federal demonstrou aos seus pares que o dano moral, outrora concebido para reparar os prejuízos sofridos exclusivamente pelas pessoas naturais, atualmente, é reconhecido como direito de personalidade das pessoas jurídicas, passando-se a admitir a reparação dos danos morais por elas sofridos (art.52 do Código Civil e Súmula nº 227 do STJ), pela possibilidade de ofensas ao patrimônio moral da coletividade. A juíza afirma em seu voto:

“Assim, penso que o dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum.

É o que se verifica no caso dos autos. Por natureza, trata-se de um ilícito, cujos efeitos atingiram a comunidade indígena. Mensurado individualmente, não daria ensejo à indenização pela pouca importância na esfera de cada membro da comunidade. Contudo, na sua generalidade, leva à sua reparação aos olhos da sociedade.

Dessa forma, presente a hipótese de dano a ser indenizado.”

                        A 3ª Turma do TRF da 4ª Região por unanimidade confirmou o entendimento da emérita julgadora e ementou o acórdão da apelação cível nº 2003.71.01.001937-0 da seguinte forma :

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSAS CONTRA COMUNIDADE INDÍGENA. DANO MORAL COLETIVO. MAJORAÇÃO.

1. Tendo restado demonstrada a discriminação e o preconceito praticados pelos réus contra grupo indígena Kaingang, é devida indenização por danos moral.

2. O dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum.

3. Indenização por danos morais majorada para R$ 20.000,00, a ser suportada de forma solidária por ambos os réus desta ação.” (Grifamos)

(Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Apelação Cível nº 200371010019370 – UF: RIO GRANDE/RS Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 10/07/2006 Relatora Juíza Federal Vânia Hack de Almeida. Data da Publicação no DJU 30/08/2006 – Bol. 1043 pp. 472-473)

                        Segundo Ihering, citado in “Dano moral e sua reparação”, de Augusto Zenum, 2. ed. Forense, p. 132:

 “O ofendido ou vítima deve receber não só pelas perdas materiais, senão, também, pelas restrições ocasionadas em seu bem-estar ou em suas conveniências, pelas incomodidades, pelas agitações, pelos vexames“. (grifamos)

                        As ofensas da Aracruz Celulose S.A. têm causado enorme animosidade e incômodo aos ofendidos. As comunidades indígenas têm sido vítimas de discriminação na cidade de Aracruz por populares e autoridades públicas municipais que mobilizam pessoas para repetir em “praças públicas” aquilo que a empresa tem dito em seu site.

                        Assim as comunidades indígenas Tupinikim devem ser indenizada pelos danos morais coletivos que vêm sofrendo por parte da Aracruz Celulose S.A. que de forma ofensiva afirma que os membros dessas comunidades mentem ao se auto-identificarem como pertencentes a um povo indígena.

II.3 – Dos crimes cometidos

                        Ao publicar em seu site afirmações preconceituosas em relação aos Tupinikim a empresa Aracruz Celulose, por seus representantes legais, cometeu um crime que deve ser punido.

                        A Lei nº 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, determina que a pratica, a indução e a incitação de preconceito étnico são considerados crime, onde os autores sofrem pena de reclusão e multa, a saber:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.”

                        Se este tipo de crime é cometido através de qualquer meio de comunicação como a Rede Mundial de Computadores, conhecida como “internet”, o autor tem a sua pena aumentada, a saber:

“Art. 20. (…)

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa”

                        A Justiça Federal já tem condenado diversas pessoas que cometem este tipo de crime contra comunidades indígenas. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui inúmeras decisões a esse respeito se constituindo naquele tribunal uma jurisprudência consolidada sobre a matéria.

                        Destaca-se a decisão abaixo, que trata de assunto semelhante ao caso em tela, uma vez que houve uma postura etnocêntrica por parte da Aracruz Celulose ao divulgar no seu site uma posição preconceituosa em relação aos Tupinikim.

“CRIME CONTRA INDÍGENAS. INCITAÇÃO AO ABUSO DE AUTORIDADE.RACISMO. DECLARAÇÕES DE CUNHO DISCRIMINATÓRIO VEICULADAS NA IMPRENSA. CONDENAÇAO. 1. Caso em que o acusado manifestou, em programa de televisão, idéias preconceituosas e discriminatórias em relação à raça indígena, conduta prevista no art. 20, § 2°, da Lei 7.716/89 que absorve a do art. 19 da L. 5.250/67. 2. A discriminação fica evidenciada pelo desprezo e desconsideração dos costumes e tradições indígenas, revelando manifesto etnocentrismo, que a Constituição não tolera no art. 231. 3. Ação penal julgada procedente para condenar o réu nas penas do art. 20, § 2º, da Lei 7.716/89.” (grifamos)

(Tribunal Regional Federal da Quarta Região. APN – AÇÃO PENAL – 274 Processo: 200104010717527 UF: SC Órgão Julgador: Quarta Seção. Data da decisão: 16/10/2002 Relator Desembargador Volkmer de Castilho. Data da Publicação no DJU 30/10/2002 página: 843)

                        A Lei nº 6.001/73 que dispõe sobre o Estatuto do Índio, ao trata dos crimes cometidos contra os índios dispõe no art. 58 os crimes contra os índios e a cultura indígena. Segundo o inciso I deste dispositivo constitui-se este tipo de crime:

“Art. 58. Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena:

I – escarnecer de cerimônia, rito, uso, costume ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática.  Pena – detenção de um a três meses;” (grifamos)

                        Segundo determina o dispositivo acima citado, fazer escárnio e zombaria das cerimônias, dos ritos, dos usos, costumes e tradições indígenas constitui-se em crime contra a cultura indígena.

                        Sendo assim, a Aracruz Celulose ao publicar no seu site afirmações preconceituosas em relação aos Tupinikim e tratar em tom zombaria assuntos como as manifestações culturais, a língua, as indumentárias e o uso de nomes dos Tupinikim, incorreram os diretores da empresa no crime de preconceito racial previsto na Lei 7.716/89 e no crime contra os índios e a cultura indígena previsto no Estatuto do Índio e devem ser penalmente responsabilizados.

II.4 – Da defesa dos direitos dos Povos Indígenas

            A legitimidade do Ministério Público Federal para propor Açãos em defesa aos direitos e interesses dos Povos Indigenas decorre do disposto no artigo 129, incisos II e V, da Constituição Federal brasileira, o qual dispõe, in verbis :

“Artigo 129. São funções institucionais do Ministério Público :

(omissis)

II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

(omissis)

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;”

 

            Também a respeito do assunto, a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, dispõe sobre as funções do Ministério Público Federal:

“Artigo 5º. São funções institucionais do Ministério Público da União :

I – defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros os seguintes fundamentos e princípios:

a) a soberania e a representabilidade popular;

(omissis)

III – a defesa dos seguintes bens e interesses:

a) o patrimônio nacional;

b) o patrimônio público e social;

c) o patrimônio cultural brasileiro;

d) o meio ambiente;

e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso” (destacamos)

                                               

                        O dispositivo legal supracitado é complementado pelo artigo 37, inciso I, assim como pelo artigo 70 e parágrafo único, da aludida Norma Legal :

 

“Artigo 37. O Ministério Público Federal exercerá as suas funções :

I – nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos Tribunais e Juizes Eleitorais.”

 

 

“Artigo 70. Os Procuradores da República serão designados para oficiar junto aos Juízes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais onde não tiver sede a Procuradoria Regional da República.

Parágrafo único. A designação de Procurador da República para oficiar em órgãos jurisdicionais diferentes dos previstos para a categoria dependerá de autorização do Conselho Superior.” (destacamos)

                                    Portanto, tem o Ministério Público Federal, por determinação constitucional, a missão de agir como substituto processual das comunidades indígenas perante o Poder Judiciário, levando ao seu conhecimento e apreciação as causas que excedam a esfera jurídica individual, com o objetivo de tornar concreto o acesso à Justiça aos Povos Indígenas.

                                    Assim sendo, uma vez que houve violação ao direito à imagem e danos morais coletivo das comunidades indígenas Tupinikim, deve o representante do Ministério Público Federal do Espírito Santo, ao tomar conhecimento dos fatos acima relatados, propor a ação civil a fim de ser imposto a Aracruz Celulose S.A. a obrigação de reparar pecuniariamente os danos sofridos pelas comunidades Tupinikim.

                                    Além disso, por estar caracterizado os crimes de preconceito racial e étnico previsto na Lei 7.716/89, art. 20, § 2º e de escarnecimento previsto no art. 58, inciso I da Lei nº 6.001/73 deve o MPF/ES propor ação penal contra os diretores da Aracruz Celulose S.A. por crime de preconceito racial e crime contra índios e contra a cultura indígena.

III – Conclusões

1.                                 Ao publicar em seu site fotos de liderança indígena e de habitações das comunidades indígenas, sem autorização dos titulares das imagens, a empresa Aracruz Celulose S.A. violou o direito à imagem do cacique e das comunidades indígenas.

2.                                 As afirmações preconceituosas contra os Tupinikim publicadas no site da Aracruz Celulose constitui-se em danos moral coletivo e deve a empresa indenizar a comunidade indígena por esse dano.

3.                                 As afirmações preconceituosas e contra os costumes e tradições dos Tupinikim feitas no site caracterizam-se em crimes a serem imputados .

4.                                 O MPF pode ajuizar ação cível a fim de impor a Aracruz Celulose S.A. o pagamento de indenização pelos danos morais coletivos e pelo uso de imagem sem autorização.

5.                                 No caso é cabível ação penal contra os representantes legais da Aracruz Celulose para apurar os possíveis crimes cometidos.

                                    Este é meu entendimento SMJ.                                                                                       

Brasília, 26 de setembro de 2006.

 

Cláudio Luiz dos Santos Beirão

Advogado e Assessor Jurídico do Cimi