Paulo Machado Guimarães e

Denise Veiga

Assessor Jurídico e Estagiária do

Conselho Indigenista Missionário – CIMI

Órgão da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB

 

 

I.                                                         Introdução sintética dos fatos

 

A Agropecuária Pedra Branca Ltda impetrou o Mandado de Segurança preventivo n° 10.269, no Superior Tribunal de Justiça contra o Ministro de Estado da Justiça, pretendendo que:

“b. 1) – sejam produzidas as provas requeridas no curso do processo administrativo;

b. 2) – após a produção de prova ocorra nova manifestação da FUNAI e, posteriormente seja aberto prazo para interposição de recurso administrativo para análise do Ministro da Justiça.

c) – alternativamente, seja declarada a extinção do processo administrativo FUNAI/BSB/0807-82, de ofício, por tratar-se de matéria de ordem pública, em razão do decurso do prazo decadencial (05 anos)”.

 

Para tanto, sustenta ter constatado no Procedimento Administrativo destinado à demarcação administrativa da terra indígena Yvy katu, tradicionalmente ocupada por comunidade do Povo Indígena Guarani Ñandeva, localizada no Município de Japorã, Estado do Mato Grosso do Sul:

 

1. Violação ao direito à produção de prova no curso do procedimento administrativo destinado à demarcação da terra indígena, cerceando o seu direito de defesa

 

A impetrante alega ter seus direitos constitucionais ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, violados pela administração pública, uma vez que “esta não teria motivado a recusa em produzir provas em procedimento administrativo demarcatório”, relativas à suspeição dos antropólogos contratados, à cadeia dominial dos imóveis e à cientificação do procedimento demarcatório (intimação). Invoca ainda, violação ao disposto no art. 38 da Lei n° 9784/99.

 

Com as Informações prestadas pelo Ministro de Estado da Justiça, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, entretanto, entende que a FUNAI, em Parecer de n° 168/CGID/04, próprio ao procedimento administrativo, apreciou as alegações da Agropecuária Pedra Branca, quais sejam as provas que gostaria fossem produzidas (fls. 483-492).

 

Esclarece, aplicando subsidiariamente a legislação processual civil, que à exemplo dos julgador, é suficiente o pronunciamento sobre as questões pertinentes que formaram sua convicção, o que teria sido feito, e “não reconhece ter ocorrido inobservância do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa”.

 

O Ministério Público Federal opina que a primeira fase do procedimento administrativo destinado à demarcação de terras indígenas tem natureza meramente informativa, conforme estabelece o Dec. 1.775/96, e o momento de apresentação de impugnações ao Relatório de Identificação dos limites, elaborado pela Funai e aprovado pelo Presidente do órgão indigenista, acompanhado dos elementos de prova que entender cabíveis, inicia-se efetivamente, com a publicação do referido Relatório circunstanciado aprovado, elaborado pelo grupo técnico.

 

Tendo a administração observado as normas que estabelecem os critérios do processo administrativo de demarcação para o fim de produção de provas, é inútil sobrestá-lo, além de não eliminar o bom direito em favor da demarcação da Terra Indígena Yvy-Katu.

 

Quanto ao alegado desrespeito ao que estabelece o art. 38 e seus §§ 1° e 2°, da Lei 9.784/99 e nos arts. 155 e 156, ambos da Lei 8.112/90, tanto a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, como o Ministério Público Federal,  não entendem ter havido cerceamento de defesa da Agropecuária Pedra Branca, pelo simples fato de que não existe espaço para defesa durante o procedimento demarcatório, em virtude de tratar-se de procedimento administrativo, previsto no Dec. 1775/96, e não judicial.

 

A manifestação da Pedra Branca foi recebida e analisada, mas o processo e as contestações apresentadas são apreciados pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça,  “no momento anterior de sua submissão à apreciação do Ministro da Justiça”, em conformidade com o referido decreto que trata da demarcação das terras indígenas, o qual afasta a aplicação dos preceitos da Lei nº 9.785/99, invocado pela Agropecuária.

 

2. Violação ao direito ao duplo grau de jurisdição na via administrativa

 

Para a Agropecuária Pedra Branca, o Decreto 1.775/96, que regulamenta o procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas, deve subordinar-se hierarquicamente à Lei n° 9.784/99, a qual fixa as normas básicas do processo administrativo para a administração pública, aos princípios que pautam o processo administrativo e à Constituição Federal. Neste sentido, argumenta terem sido violados seus direitos constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao duplo grau de recurso em processo administrativo, e preconiza a aplicação subsidiária da Lei n° 9.784/99 para o respeito da legalidade e em consonância com o ordenamento jurídico.

 

3. A decadência do direito de demarcar as terras indígenas e o princípio da segurança jurídica

 

A Agropecuária Pedra Branca entende que operou-se a decadência no curso do processo administrativo de demarcação de terras, entendendo ser este de cinco anos a partir do seu início. Assim, o procedimento administrativo estaria coberto pelos efeitos da decadência desde 1978 (considerando-se o Estatuto do Índio) ou desde 1993 (considerando a Constituição Federal).

 

Para a impetrante, o instituto da decadência é expressão concreta que revela profunda aspiração à estabilidade e à segurança, e ensejaria a decretação de nulidade, de ofício, do processo administrativo.

 

Para a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e para o Ministério Público Federal, este entendimento, entretanto, baseia-se num equívoco de interpretação das referidas normas, posto que o art. 231 CF, que fixa a atribuição da União para a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, não estabelece prazo para a realização das demarcações.

 

As normas programáticas invocadas (art. 65 do Estatuto do Índio e art. 67 do ADCT/CF) tinham por finalidade compelir o Executivo a dar início às medidas necessárias para a demarcação de todas as terras indígenas ainda não demarcadas, e não configuram prazo decadencial.

 

II. A situação processual atual

 

Em virtude do alegado, a impetrante solicitou a concessão de liminar para sobrestar o processo administrativo, tendo-lhe sido indeferida tal pretensão.

 

Submetida a matéria à apreciação da Primeira Seção, em 25 de maio de 2005, após o voto do Relator, o Exmo Senhor Ministro José Delgado, concedendo a segurança requerida, pediu vista o Exmo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki.

 

Ocorre que em 30 de junho de 2005, o Exmo Senhor Ministro de Estado da Justiça assinou a Portaria n° 1.289, declarando os limites da terra indígena Yvy Katu e a fez publicar no DOU de 4 de julho de 2005.

 

Em conseqüência, a impetrante propôs, no recesso judiciário de julho passado, a Medida Cautelar n° 10.284, tendo obtido, do Exmo Senhor Presidente do Superior Tribunal de Justiça decisão liminar “para conferir efeito suspensivo ao Mandado de Segurança n° 10.269/DF, nos termos do pedido, e, por conseqüência, determino o sobrestamento do Processo Administrativo Funai/BSB/0807-82, assim como dos efeitos da Portaria n° 1.289/05, até o julgamento final do Mandado de Segurança, ‘ad referendum’ posterior do Relator”.

 

Fundamentando sua r. decisão, o Exmo Senhor Presidente do STJ considerou que:

“Em um primeiro exame em sede de cognição sumária, próprio dessa fase procedimental, e voltado para o poder geral de cautela que me é conferido, parecem-me relevantes e adequados os fundamentos norteadores do ‘fumus boni iuris’ e do ‘periculum in mora’ demonstrados na inicial e na documentação juntada aos autos.

Observo, ainda, que as razões apresentadas no Mandado de Segurança foram suficientes para convencer o Relator, Ministro José Delgado, que concedeu a segurança em favor da requerente, aguardando-se o pedido de vista do Ministro Teori Albino Zavascki para prosseguir o julgamento.

O perigo da demora da tutela jurisdicional também se apresenta inconteste com a publicação da Portaria n° 1289, na última segunda-feira, dia 04/07/05, que procedeu à demarcação das terras em conflito, ao deferir os limites da terra indígena Yvy Katu, declarando como permanente a posse do grupo indígena Guarani Nandeva sobre a área da propriedade rural da requerente.

Aliás, surpreende que, embora esteja ‘sub judice’ a questão da delimitação das terras em conflito, sobrevenha, logo no início do recesso forense, a publicação da Portaria n° 1.289/05.

Diante desse ato, se torna real e concreta a possibilidade de invasão da propriedade rural em questão, com a destruição dos bens ali existentes, causando danos e prejuízos irreparáveis à requerente”.

 

III.                  Questão de Ordem quanto à perda de objeto do Mandado de Segurança

 

Com a superveniência da Portaria n° 1289, de 30 de junho de 2005, por intermédio da qual o Ministro de Estado da Justiça declarou os limites da terra indígena Yvy Katu, tradicionalmente ocupada por comunidade do Povo Indígena Guarani Ñandeva, efetivando-se o ato cuja impetração do MS 10.269, visava evitar, operou-se fato superveniente, que enseja a perda de objeto da pretensão preventiva por parte da impetrante.

 

À impetrante, por outro lado é assegurado, nos termos do que estabelece o § 2° do art. 19 da Lei n° 6.001/73 o direito a recorrer contra a demarcação que deverá se efetivar conforme determinado pela Port. n° 1289/05, às ações petitória ou demarcatória.

 

Nelas, a impetrante poderá demonstrar que a terra demarcada não é tradicionalmente ocupada pelos Guarani Ñandeva e que seu direito de propriedade se sobrepõe, considerando a ausência de vícios formais e legais na tramitação do procedimento administrativo.

 

 

IV.                As características peculiares do procedimento administrativo destinado à demarcação das terras indígenas

 

A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios decorre de imperativo constitucional, consignado no caput do art. 231 da CF, ao estabelecer “competir à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

 

A demarcação consiste, assim em ato administrativo, por intermédio do qual a administração pública federal explicita os limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, baseado em elementos de prova documental, testemunhal e pericial, fixando marcos oficiais, sinalizadores do limite da terra demarcada.

 

Esse ato administrativo tem natureza declaratória dos limites da terra tradicionalmente ocupada pelos índios, que consiste em um bem da União, por força do que estabelece o inciso XI do art.20 da CF e sobre o qual os índios exercem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos.

 

A União, nos termos do art. 19 da Lei nº 6.001/73 e do Decreto nº 1775/96, atribui a concretização das demarcações à iniciativa e à orientação da Fundação Nacional do Índio e a prática de ato do Ministro de Estado da Justiça, de acordo com procedimento administrativo específico para esse fim.

 

Nos termos do Decreto nº 1.775/96, o procedimento administrativo inicia com a constituição, pela Funai, de Grupo técnico especializado, “com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessário à delimitação”. Este Grupo Técnico procede assim, à identificação e delimitação, com a caracterização da terra a ser demarcada, apresentando Relatório circunstanciado à Funai (§§ 1º e 6º do art. 2º do Dec. 1775/96).

 

Aprovado o Relatório do Grupo Técnico, pelo Presidente da Funai, este fará publicar no Diário Oficial da União, no Diário Oficial da unidade da federação onde se localizar a área sob demarcação, resumo deste Relatório, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel (§ 7º do art. 2º do Dec. 1775/96).

 

Nos termos do § 8º do art. 2º do Dec. 1775/96:

 “Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior”.

 

Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo para as manifestações de interessados, de que trata o § 8º do art. 2º do Dec. 1775/96, acima transcrito, a Funai encaminhará o “respectivo procedimento” ao Ministro de Estado da Justiça, “juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas” (§ 9º do art. 2º do Dec. 1775/96).

 

Por sua vez, o Ministro de Estado da Justiça decidirá, no prazo de até trinta dias: declarando os limites da terra indígena e determinando sua demarcação; prescrevendo diligências que julgar cabíveis; desaprovando a identificação e retornando os autos à Funai, com base em decisão fundamentada no descumprimento do disposto no § 1º do art. 231 da CF.

 

Em seguida, a demarcação, feita nos termos da Portaria declaratória do Ministro da Justiça, é homologada, por expressa determinação legal inscrita no § 1º do art. 19 da Lei nº 6.001/73, pelo Exmo Senhor Presidente da República, para, em seguida ser registrada em Cartório Imobiliário e no Serviço de Patrimônio da União.

 

A demarcação de uma terra tradicionalmente ocupada por índios consiste, portanto em ato administrativo composto, na medida em que a demarcação feita nos termos da delimitação declarada pelo Ministro da Justiça, é homologada pelo Presidente da República.

 

De acordo com Hely Lopes Meireles, homologação:

“…é o ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia. O ato dependente de homologação é inoperante enquanto não a recebe. Como ato de simples controle, a homologação não permite alterações no ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode confirmá-lo ou rejeitá-lo, para que a irregularidade seja corrigida por quem a praticou. O ato homologado torna-se eficaz desde o momento da homologação, mas pode ter seus efeitos contidos por cláusula ou condição suspensiva constante do próprio ato ou da natureza do negócio que ele encerra”[1].

 

Odete Medauar define a “homologação” a partir dos mesmos referências de Hely Lopes Meirelles:

“é ato administrativo pelo qual um órgao com autoridade administrativa de escalão superior confirma decisão de órgão ou autoridade de escalão inferior. Conforme a legislação que a prevê, a homologação pode incidir sobre aspectos de legalidade e mérito da decisão anterior ou somente sobre aspectos de legalidade. A homologação implica, portanto, a confirmação de decisão anterior, podendo a autoridade ou órgão superior não homologar, significando não confirmação da decisão; descabe à autoridade homologadora modificar a decisão que aprecia, devendo somente confirmá-la ou não. Se uma decisão necessita ser homologada, só produzirá efeito após tal manifestação em sentido positivo”[2]

 

V.                  A improcedência das alegações da impetrante:

 

1.      Quanto à tese de cerceamento de defesa e de direito à produção de provas

 

Como se pode aferir da análise do Decreto 1775, no § 8° do art. 2, no procedimento nele previsto, não existe fase destinada à produção de provas.

 

Na realidade, o procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas desenvolve-se nas seguintes fases:

1. fase de identificação – na qual o Grupo Técnico constituído pela Funai reúne os elementos de prova destinados à comprovar a ocupação tradicional de uma terra por determinado Povo Indígena;


2. fase do contraditório – na qual os Estados, os Municípios e demais interessados podem apresentar razões, acompanhados de elementos de prova, destinadas à pleitear indenização ou a demonstrar vícios, parciais ou totais no Relatório de Identificação. Esta fase é encerrada com a decisão do Ministro da Justiça sobre as contestações, após prévia manifestação da Funai;


3. fase da delimitação – na qual o Ministro da Justiça declara os limites da terra indígena e determina sua demarcação administrativa pela Funai, ou determina a realização de diligências ou não aprova a identificação e a delimitação proposta pela Funai e determina a realização de novos estudos ou o arquivamento do procedimento administrativo;


4. fase da demarcação – na qual a Funai procede a demarcação dos limites da terra indígena, como base na delimitação declarada pelo Ministro da Justiça;


5. fase da homologação – na qual o Presidente da República, com base em relatório de demarcação e analisando o procedimento administrativo de demarcação, homologa a demarcação feita pela Funai;


6. fase dos registros – na qual a terra indígena é registrada em Cartório de Registro de Imóveis, como propriedade da União e em seguida no Serviço de Patrimônio da União.

 

Trata-se, portanto de procedimento administrativo, no qual aos interessados, índios e não índios é facultada a oportunidade para deduzir razões relativas à vícios no procedimento administrativo. Porém deverão apresentar todos os elementos que comprovem suas alegações.

 

Na hipótese dos autos, as manifestações que a impetrante requereu fossem providenciadas por antropólogos, a respeito de elementos de prova apresentados, cumpre esclarecer não competir aos antropólogos os esclarecimentos desejados, denotando pretensão descabida e sem amparo legal, já que compete Funai, por intermédio do Grupo Técnico ou do Departamento de Assuntos Fundiários e da Procuradoria Jurídica, emitir pareceres a respeito das alegações apresentadas, para instruir a decisão do Ministro da Justiça.

 

Se a impetrante não apresentou os elementos de prova que competia a ela apresentar, para embasar suas alegações, esta oportunidade precluiu.

 

Quanto às suas alegações, foram objeto de manifestação em pareceres da Funai e de consideração pelo Ministro de Estado da Justiça, não tendo sido prejudicada em qualquer fase do procedimento administrativo.

 

No que se refere à Lei n° 9784/99 importa considerar o disposto no seu art. 69, segundo o qual “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei”.

 

Sendo assim, não há que se cogitar de fase destinada a produção de provas.

 

2. Quanto à tese do respeito ao duplo grau de jurisdição administrativa

 

 Além do que estabelece o art. 69 da Lei n° 9784/99, quanto à inaplicabilidade do pretendido duplo grau de jurisdição administrativa, em razão da característica do procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas, importa observar que quando da apreciação, pelo Presidente da República do procedimento administrativo que resultou na demarcação de uma terra indígena, para efeito de sua homologação, esta fase funciona natural e juridicamente como um recurso de ofício, na medida em que a demarcação somente produz efeitos, após sua confirmação pelo ato homologatório.

 

Neste sentido, nada impede que a parte interessada possa, exercendo seu direito de petição, apresentar ao Presidente da República considerações destinadas a reiterar as razões apresentadas ao Ministro da Justiça. Dessa forma, o direito de petição ao Presidente da República, por ocasião da homologação da demarcação, funciona como efetivo duplo grau de jurisdição administrativo.

 

3. Quanto à tese da decadência do direito de demarcação das terras indígenas

 

A impetrante constrói a tese de que o término dos prazos fixados tanto na Lei n° 6.001/73, como no art. 67 do ADCT, de cinco anos para a conclusão das demarcações das terras indígenas, implica na decadência dos direitos dos índios a terem as terras administrativamente demarcadas pela União.

 

Consequentemente com esta interpretação, a União, por decurso de um prazo ocorrido em 1978, já teria perdido o direito de domínio público sobre tais bens, já que não mais poderia explicitar seus limites, demarcá-los e registrá-los em Cartório e no Serviço de Patrimônio da União.

 

Ocorre que nem o constituinte originário e muito menos o legislador ordinário ousaram fixar esta sandice!

 

Seria previsão normativa antijurídica, acarretando efetiva antinomia.

 

O art. 20 e o art. 231, ambos da CF, fixam comandos normativos permanentes, tanto que foram inscritos no Texto da Constituição da República.

 

A determinação para que as demarcações fossem concluídas em cinco anos, foi inscrita no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como fora inscrita nas Disposições Gerais do Estatuto do Índio.

Fonte: Cimi - Assessoria Jurídica