I. Síntese do Projeto de Lei

O PL 2.604, de 2000, de autoria do Deputado Federal Almir Sá, propõe o estabelecimento de normas disciplinadoras de um "procedimento administrativo especial de demarcação e de homologação de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios".

Para tanto sugere o estabelecimento de:

1. Princípios;
2. Partes legitimadas para o início do procedimento administrativo;
3. Requisitos de validade do requerimento de início do procedimento administrativo e relação de documentos que o devem acompanhar;
4. Fixação de competência do INCRA para emitir parecer sobre o requerimento;
5. Indicação de estudos que devem preceder ao requerimento da Funai e serem elaborados por Grupo de Trabalho;
6. Garantia de participação dos Grupos Indígenas envolvidos;
7. Previsão de auxílio do Grupo de Trabalho da Funai, por outros técnicos;
8. Conclusão do Relatório de identificação e delimitação;
9. Fase e prazo para instrução probatória decorrente do contraditório;
10. Parecer do INCRA;
11. Atribuições do Ministro da Justiça para audiência de outros órgãos governamentais;
12. Hipóteses de decisão do Ministro da Justiça;
13. Aprovação da demarcação pelo Congresso Nacional
14. Competência do Presidente da República para homologar a demarcação;
15. Registros no Cartório de Registro de Imóveis e no Serviço de Patrimônio da União, pelo INCRA;
16. Ressalva de títulos imobiliários incidentes na terra indígena para discussão judicial;
17. Notificação de ocupantes para desocupação da área;
18. Exclusão de povoados, vilas ou cidades de demarcações como terra indígena;
19. Garantia de acesso ao Poder Judiciário, para assegurar direitos dominiais;
20. Aplicação do procedimento previsto no Projeto de Lei às demarcações já homologadas, mas sem registro no CRI e no SPU;
21. Previsão de ratificação das demarcações já realizadas e homologadas.

II. Preliminar de apensação para tramitação conjunta

O PL 2604, de 2000, por dispor sobre matéria que já está sendo tratada nos PLs 2057/91, 2061/91 e 2619/92, bem como no Substitutivo aprovado na Comissão Especial que os apreciou, ou seja o procedimento administrativo para a demarcação de terra indígena, cumpre observar que de acordo com o disposto nos arts. 142 e 143-II, "b" do Regimento Interno da Câmara, esta nova proposição legislativa por tratar de matéria correlata aos Projetos acima indicados, deverá ser apensado a eles, para que passe a tramitar conjuntamente.

III. Inconstitucionalidade do PL 2604, de 2000

Ao adotar, no § 1º do seu art. 1º o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, inscritos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, posteriormente materializado no seu art. 5º, cumpre anotar, sua inaplicabilidade e por isso sua inadequação ao procedimento administrativo para a demarcação de terra tradicionalmente ocupada por índios, na medida em que neste procedimento, não existe litigante e muito menos, qualquer cidadão é, nele acusado de qualquer coisa.

Conforme pude analisar no texto "Proteção legal das terras indígenas":

"O objeto da ação administrativa destinada à demarcação das terras indígenas, não é a solução de uma controvérsia, de um litígio previamente existente com a administração pública. O que se pretende é a explicitação dos limites de uma terra tradicionalmente ocupada por uma ou algumas comunidades indígenas e que por disposição constitucional integra os bens da União. naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos (art. 231 § 2º da C.F.). Estas terras são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis (art.231 § 4º da C.F.)."

A existência de algum conflito ou disputa pela posse da terra, de algum título imobiliário de fazendeiro ou empresa ocupando a área, constitui questão alheia à demarcação e juridicamente não repercute sobre o trabalho de identificação, delimitação e demarcação de um terra indígena.

Os índios que tradicionalmente ocupam uma terra têm o direito constitucional à posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas

Não bastando a estipulação destes direitos o constituinte originário entendeu por bem manter a declaração do texto constitucional anterior, no sentido de serem:

‘…nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,…não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé’.

A nulidade dos atos que tenham por objeto a posse, a ocupação e o domínio das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não se relaciona com o ato administrativo declaratório e demarcatório da União em relação àquelas terras.

Tratam-se de questões distintas. Portanto não há conflito com a União no que tange a demarcação dos limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Existe sim um litígio com a comunidade indígena e a União em razão do desrespeito a posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais assegurado constitucionalmente aos índios. Mas note-se que este conflito teria sido estabelecido desde o momento da turbação da posse da terra ou de sua ilegal titulação e não em razão da explicitação administrativa dos limites da terra tradicionalmente ocupada pelos índios.

Da mesma forma, não será em razão da demarcação de uma terra indígena que seus eventuais invasores terão que de lá se retirar e nem a administração pública indigenista federal tem o poder para retirá-los da terra sem ordem judicial. Ou estes ocupantes não-índios se retiram por vontade própria ou através de entendimento com os índios ou com o órgão indígenista ou a desintrusão da área, que constitui um direito subjetivo dos índios que a ocupam e da União que detém o domínio, será obtida por decisão judicial, ressalvado a hipótese de legítima defesa da posse, previsto no art. 502 do Código Civil, que será comentada mais à frente.

A manutenção ou a reintegração de uma comunidade indígena na terra que tradicionalmente ocupa deve ser providenciada pela União, pelo Ministério Público Federal (art.129-V da CF), pela comunidade indígena titular da posse da terra, ou pela organização indígena com poderes para tanto, independente e até mesmo antes da terra estar demarcada.

É por estas razões que entendemos não ter procedência a compreensão de alguns segundo a qual com a demarcação de uma terra indígena alguém venha a ser privado de seus bens. A demarcação, como já observado não tem o poder de causar conseqüências no patrimônio de quem quer que seja. Se alguém entende ter domínio sobre uma terra tradicionalmente ocupada por índios, não é em razão do ato demarcatório, nem dos atos praticados pela administração pública federal para reunir os elementos de prova da ocupação tradicional e para delimitá-la que será privado deste bem. Conforme dispõe a Constituição este ato, por exemplo, que tem por objeto o domínio de uma terra tradicionalmente ocupada por índios é nulo, não gerando, em razão disso conseqüência patrimonial alguma ao seu suposto titular.

Da mesma forma não tem sentido imaginar que no procedimento administrativo destinado a demarcação das terras indígenas deva estar assegurado "…o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", conforme prevê o art.5º – LV da Constituição. Não existe litígio a ser resolvido com a demarcação de uma terra indígena e muito menos alguém é acusado pela administração pública indigenista federal por ocasião da prática dos atos necessários a demarcação de uma terra indígena

A proposição legislativa representada pelo Projeto de Lei nº 2.604/2000 atenta, ainda contra o texto constitucional, ao prever, na parte final do seu art. 9º, que o Presidente da República homologará a demarcação da terra indígena, "após a devida aprovação do Congresso Nacional".

A Constituição Federal relaciona, nos seus arts. 48 e 49 as matérias de competência do Congresso Nacional. Não estando no seu rol de atribuições, como ocorre em relação ao disposto no inciso XVI do art. 49, que estabelece a competência exclusiva do Congresso Nacional para "autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais", não pode o Legislador ordinário inovar onde o constituinte originário foi taxativo, conforme, inclusive tem decidido reiteradamente o Supremo Tribunal Federal.

O disposto no art. 11 do PL 2604/2000 também incorre em flagrante inconstitucionalidade, ao dispor que:

"Nenhum povoado, vila ou cidade preexistente a 05 de outubro de 1988, poderá ser demarcado como terra indígena, reservando-se área contígua para a sua expansão urbana a não ser que sobre a área existisse ação judicial julgada procedente, antes ou depois dessa data, para o fim de reconhecer e declarar o caráter de terra indígena da área em que se situar".

Esta proposição, além de atentar contra o disposto no art. 231 da Constituição Federal, em especial no que se refere ao fixado no § 6º desse dispositivo constitucional, desconsidera que o núcleo normativo deste dispositivo constitucional já estava em vigor no texto constitucional anterior, no se art. 198 e §§ 1º e 2º.

Com efeito, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, também conforme entendimento firmado pela Suprema Corte brasileira, conforme se pode aferir pela seguinte ementa:

"Ação popular visando a declaração de nulidade de atos lesivos ao Patrimônio da União, decorrentes de lei estadual nº 1.077, de 1958, do Estado do Mato Grosso, que reduziu a área de terras reservadas aos índios Cadiuéos. Apelação conhecida como Ação Cível Originária – (Constituição de 1967, art. 114, I, d). Ação julgada procedente em parte para declarar inconstitucional a lei 1.077/58, de Mato Grosso, em face dos arts. 216 da Constituição de 1946 e 186 da Constituição de 1967".

III. A improcedência do PL 2.604, de 2000

A sistemática concebida pelo Projeto de Lei em questão, embora parta da concepção do processo criado no Decreto nº 1775/96, ainda em vigor, fixa dispositivos que agravam e complicam, injustificadamente a tramitação a matéria.

Inicialmente não tem sentido repetir na lei os princípios constitucionais inscritos no art. 37 da CF.

Da mesma forma, relacionar, como ocorre no § 2º do art. 1º do PL, vários órgãos públicos federais, estaduais e municipais, como partes legítimas para requerer o início do procedimento administrativo para a demarcação de uma terra indígena, não tem cabimento.

O caput do art. 231 da CF, ao estabelecer competir à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, delimita o ente da federação encarregado de proceder a todos os atos indispensáveis a sua consumação. Neste sentido, em respeito ao princípio constitucional da autonomia administrativa, se um determinado órgão público entende ser necessário a demarcação de uma terra tradicionalmente ocupada por índios será suficiente, que o órgão, oficie ao outro órgão competente, sugerindo ou solicitando a providência constitucional, justificando as razões pelas quais externa tal pretensão.

Da mesma forma, qualquer cidadão, em respeito ao direito constitucional de petição (art. 5º – XXXIV – "a", CF), poderá requerer a efetivação de um direito constitucional.

Para tanto, não é necessário que as pessoas jurídicas ou naturais informem os elementos exigidos no § 3º do art. 1º do PL, na medida em que: os limites e confrontações da terra indígena, com dados sobre perímetro, área global, áreas de exclusão; a etnia e o grupo indígena envolvido; o nome das pessoas que possuem título imobiliário incidente na área a ser demarcada, exerçam posse ou ocupação na área; a descrição da efetiva ocupação tradicional das terras, pelo grupo ou grupos indígenas para as quais a demarcação se destina; as cidades, vilas, povoados e demais núcleos urbanos ou suburbanos não índios existentes na terra a ser demarcada; as estradas federais, estaduais e municipais, as instalações militares policiais-militares ou de corpo de bombeiros e de defesa civil, dentre outros aspectos julgados relevantes; referem-se a aspectos fáticos da área a ser demarcada, cujo dimensionamento compete a quem o constituinte originário impôs a obrigação de demarcar.

Além disso, cumpre observar que muitos, se não a maioria dos aspectos relacionados neste dispositivo da proposição, pelo seu grau de especialização pode inviabilizar o exercício, por um cidadão, por exemplo indígena, do seu constitucional direito de petição, ainda mais, quando se considera o disposto no § 4º do art. 1º do Projeto de Lei, quando exige que o requerimento seja instruído com: "relatórios de trabalhos desenvolvido por antropólogos de qualificação reconhecida; relatórios de estudos antropológicos; relatórios de estudos de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental; levantamentos fundiários necessários à delimitação da terra indígena pretendida; relatório dos trabalhos de identificação e delimitação, com a caracterização da terra indígena a ser demarcada; laudos, croquis, mapas, fotografias, títulos dominiais, pareceres, declarações e quaisquer outros elementos de prova".

Outra completa impropriedade do Projeto de Lei diz respeito ao disposto no § 5º do art. 1º, quando estabelece que o Presidente do INCRA seria a autoridade encarregada de presidir o procedimento especial, no que considera uma "primeira fase", a quem competiria, nos termos do art. 4º do PL "exercer o juízo de admissibilidade do requerimento de demarcação e homologação de terra indígena", examinando se estão presentes os requisitos exigidos e os documentos de que tratam os §§ 3º e 4º do seu art. 1º.

Além do fato da prevista participacão do INCRA, nos termos do que dispõe o art. 4º do PL ser completamente burocrática, cumpre destacar, que esta autarquia tem como finalidade institucional, a promoção da colonização e da reforma agrária, atividades governamentais relevantes, mas que em nada se referem à demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

Considerando apenas a experiência do período Republicano, anote-se que o país registra noventa anos de ação indigenista governamental e não-governamental, sendo perfeitamente legítimo asseverar que o país detém significativo conhecimento sobre formas específicas de proceder a identificação, a comprovação e a delimitação das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, carecendo apenas de firme determinação político-administrativa.

A fase do contraditório e da ampla defesa, prevista no art. 5º do Projeto de Lei, além de ser improcedente, de acordo com o que demonstramos anteriormente, institucionaliza a participação dos interesse privados e revela-se inócuo, na medida em que eventual decisão desfavorável à parte que tenha externado contrariedade com a demarcação de determinada terra indígena, poderá recorrer ao Poder Judiciário, não só pelo que assegura o art. 12 do PL, mas por força do que dispõe o inciso XXXV do art. 5º da CF.

O art. 6º do Projeto de Lei prevê que a apreciação do procedimento administrativo pelo Ministro da Justiça, após audiência, no prazo comum de noventa dias do MME, do MMA, da SAE, da PGR e, se não forem partes, do Estado e do Município, constitui-se na segunda fase do procedimento administrativo, que se encerra com a decisão, nos termos previstos no seu art. 7º, ou seja:

1. convertendo o procedimento em diligência;
2. extinguindo o procedimento, sem julgamento do mérito;
3. julgando, mediante decisão fundamentada procedente ou improcedente o pedido formulado pelo requerente e decidindo sobre as questões levantadas nas contestações;
4. declarando, mediante portaria os limites da terra indígena e determinando sua efetiva demarcação.

Estas possibilidades decisórias nem precisariam ser relacionadas em dispositivo legal, na medida em que são parte intrínseca do poder decisório de qualquer autoridade administrativa, que sempre deverá fundamentar e motivar seus atos, respeitados os princípios inscritos no art. 37 da CF.

No caso, cumpre observar que a solução adotada no Brasil desde a vigência do Decreto nº 88.118, de 1983, por intermédio do qual o poder de decisão sobre os limites a serem demarcados foi retirado do órgão indigenista federal, denota a disposição no sentido de submeter a apreciação das demarcações de terras indígenas ao juízo não só jurídico, mas político da administração central do país, como têm ocorrido nestes anos.

No art. 8º do PL propõe-se que a após a decisão positiva do Ministro da Justiça e independentemente dos trabalhos demarcatórios, o processo seja remetido ao Presidente da República para homologação da demarcação, após aprovação do Congresso Nacional.

Neste dispositivo, além da inconstitucionalidade já apontada, que somente seria sanada caso a Proposta de Emenda Constitucional nº 215, de 2000, apresentada e encabeçada pelo mesmo autor do PL 2604/2000, redundando em que o PL deveria ser apresentado após a tramitação e eventual promulgação da PEC, cumpre anotar as seguintes incongruências nele contidas:

1. não tem cabimento remeter o procedimento ao INCRA para efeito de sua demarcação, quando a administração pública possui órgão autárquico especializado nesta atividade;
2. o Presidente da República somente pode homologar uma demarcação, quando ela, naturalmente estiver demarcada, considerando que a demarcação consiste no ato administrativo de colocação de marcos oficiais nos limites das terras indígenas.

No que se refere à fase do registro da terra indígena no Cartório de Registro de Imóveis, a ressalva inscrita no §3º do art. 8º do PL é igualmente descabida, na medida em que um registro não pode ser feito com ressalva das "ocupações decorrentes de títulos dominiais". No caso, deve-se prever um procedimento judicial sumaríssimo, para desconstituição destes títulos, prevendo-se, no máximo que a demarcação da terra indígena fique pre-anotada, até que a demanda se encerre.

Quanto à indenização das benfeitorias decorrentes de ocupação de boa-fé, o disposto no § 2º do art. 10 estabelece uma retenção prévia e por disposição legal, complementamente inaceitável, na medida em que condiciona a saída dos ocupantes da área, à desconstituição dos títulos imobiliários eventualmente incidentes. Ao contrário, deve-se prever a imissão imediata da União, na posse da terra demarcada, em benefício da comunidade indígena interessada.

O disposto no art. 11 é inaceitável, em razão de sua flagrante inconstitucionalidade, conforme anteriormente exposto.

O art. 12, também conforme já mencionado é inócuo, tendo em vista o disposto no inciso XXXV do art. 5º da CF.

Por fim, o disposto no art. 13, prevendo a aplicação do disposto no PL aos procedimentos demarcatórios, ainda não homologados e não registrados em cartório atenta contra o princípio constitucional da segurança jurídica e contra o erário, na medida em que os atos administrativos declaratórios dos limites de determinada terra indígena, além de terem acarretado justas e legítimas expectativas, implicaram no gasto de recursos públicos.

Brasília, 22 de Agosto de 2000

Paulo Machado Guimarães
Advogado e Assessor Jurídico do Cimi