1.       Introdução

O presente texto tem por objetivo subsidiar a discussão, “Colonização do Oeste Catarinense Histórias e Culturas”, promovida e coordenada pela Câmara Municipal de Vereadores de Chapecó e o Centro de Ciências Humanas e Sociais da Unoesc – Chapecó. Este evento realizou-se no dia 02 de julho de 2001 e tive a honra de ser um dos palestrantes.

Aquela coordenação incumbiu-me de examinar a situação dos não índios ocupantes de terras indígenas, a fim de expor quais os direitos destes perante a legislação brasileira, especialmente na Constituição Federal. Interessa aos promotores deste evento que estas pessoas saibam quais são os seus direitos que, muitas vezes, parecem ser negados pelo Estado brasileiro, e como poderão reivindicá-los.

O caso em análise diz respeito a agricultores que receberam de empresas colonizadoras, ou do estado de Santa Catarina, títulos de terras no oeste deste estado para plantarem e produzirem com sua família. Muitos destes agricultores descendem de europeus que vieram para o Brasil, após o fim da chamada I Grande Guerra Mundial. O processo de colonização e as suas implicações étnicas e culturais não serão aqui tratadas, pois ficou a cargo de outros palestrantes.

Antes de tratar dos direitos dos não índios que se encontram em imóveis reconhecidos pela União, através da administração pública federal, como terras de ocupação tradicional dos índios, devo explanar sobre a situação destas terras e de seus elementos constitutivos.

A necessidade de deslindar esta discussão se deve ao fato de que muitos desses não índios que vivem nestas terras entram em conflito de interesses com os índios e a administração pública, por não ficarem satisfeitos com as indenizações pagas pela União, através do órgão indigenista federal, e o fato de terem que se retirar daquelas terras.

2.       Terras indígenas elementos constitucionais.

As Constituições brasileiras sempre determinaram o respeito aos direitos dos índios. O diploma constitucional de 1934[i] coloca expressamente o direito dos índios à posse de suas terras. É a partir da Constituição de 1967[ii] que as terras ocupadas pelos índios são colocadas no rol dos bens da União.

A Constituição de 1988, em vigor, manteve “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” nesta condição de  bem da União (art. 20, XI CF). O legislador constituinte originário, além de incluir este e outros dispositivos tratando dos indígenas, criou um capítulo no Título VIII, que trata “Da Ordem Social”, específico para os povos indígenas, denominando-o de “Capítulo VIII – Dos Índios”.

As terras indígenas são consideradas bens de domínio público e uso especial da União, nos moldes do que define o artigo 66, inciso II do Código Civil Brasileiro. Integram o patrimônio da União, que tem o seu domínio, mas não se destinam ao uso direto da administração pública federal, pois este tipo de bem da União destina-se exclusivamente à posse permanente dos indígenas que a ocupam (§ 2º do art. 231 da CF).

Por sua condição, este tipo de bem está fora do comércio jurídico, seja de direito privado (compra, venda, doação, permuta) ou de direito público (investidura, legitimação de posse), por conta das cláusulas de inalienabilidade e indisponibilidade previstas na Constituição (§4º do art. 231 da CF). Portanto, as terras objeto dessa análise não podem ser negociadas seja por pessoas jurídicas de direito público ou privado, e muito menos por pessoas físicas. Nem mesmo os possuidores diretos, os índios, têm o poder de colocar estes bens no comércio jurídico.

Destaca-se, ainda, que a norma Constitucional (art. 231 CF) reconhece aos índios as terras que tradicionalmente ocupam como um direito originário. Segundo nos ensina o advogado Paulo Machado Guimarães este direito originário sobre estas terras, inserido na Constituição, significa uma “(…) aceitação da existência de relação de titularidade jurídica entre os índios e o espaço físico sobre o qual as diversas nações organizaram-se antes mesmo da constituição do Estado brasileiro”[iii].

O conceito de terra tradicionalmente ocupada comporta os elementos previstos na Carta Política de 88, definidos no § 1º do artigo 231. Estas terras são aquelas em que os índios: habitam em caráter permanente; utilizam para suas atividades produtivas; imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar destes; e necessárias à reprodução física e cultural destes. Os usos, costumes e tradições dos índios, direitos também reconhecidos pela Constituição, são elementos essenciais para a conceituação e definição dessas terras.

A demarcação, explicitação oficial dos limites de uma terra indígena tradicionalmente ocupada, deve ser feita pela União. Mas, esta atividade da administração pública federal não vincula o direito dos índios às terras que tradicionalmente ocupam. Ou seja, da demarcação não surge o direito, que já foi reconhecido pela Carta Magna, esta é uma atividade meramente administrativa é a forma da União determinar os limites deste seu bem.

A Constituição Federal determinou a nulidade de qualquer ato jurídico que tenha por objeto a ocupação, o domínio e a posse de terras indígenas na seguinte forma:

Art. 231. (…)

§ 6.° – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por  objeto a  ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração  das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.” (Grifei)

O legislador constituinte originário repetiu o dispositivo previsto na constituição anterior[iv], no que diz respeito a este tipo de nulidade. Esta também já era prevista na legislação infraconstitucional,  através da Lei n° 6.001/73 (Estatuto do Índio)[v]. Houve aqui uma ampliação para considerar, também, nulos os atos que visem a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos que existirem nas terras indígenas.

O mesmo dispositivo exclui de nulidade, apenas, os atos de relevante interesse público da União. Portanto, a ressalva da norma não abarca os interesses de outras pessoas físicas ou jurídicas e até outras pessoas jurídicas de direito público interno, como os Estados e os Municípios, foram excluídas. Mesmo assim, estas situações que admitem a possibilidade de ocupação, domínio e posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou a exploração  das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos destas terras, deverão ser dispostas em norma infraconstitucional complementar, para que possam ocorrer.

Ainda, segundo o § 6º do artigo 231 da Constituição, os atos acima referidos ao serem considerados nulos não dão aos prejudicados direito às indenizações ou ações contra a União. A Constituição anterior (Emenda Constitucional N.º 1, de 1969) possuía semelhante disposição no § 2º do artigo 198: “A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenizações contra a União e a Fundação Nacional do Índio”.

Assim, podemos observar que houve uma mudança positiva, em relação aos direitos dos ocupantes de terras indígenas, pois a Constituição de 1988 possibilita que estes sejam indenizados pelas benfeitorias, erigidas naquelas terras, decorrentes de sua boa-fé, antes não previsto em termos constitucionais. Os demais atos de uso e exploração, previstos no referido dispositivo, e que comportam a má fé e o conhecimento da real situação jurídica daquela terra continuaram, sem qualquer tipo de indenização ou direito de ajuizar ações contra a União.

3.       Os direitos dos não índios em relação às terras indígenas.

Constitucionalmente, é assegurado aos ocupantes não índios, de boa fé, o direito de serem indenizados pelas benfeitorias erguidas no imóvel. Para ser considerado ocupante de boa fé é necessário o desconhecimento de que aquela terra é indígena. Quanto aos demais que, pela má fé, podemos denominá-los de invasores, pelo fato de conhecerem a situação jurídica daquela terra e mesmo assim a ocuparam, não têm direito a qualquer indenização.

Segundo o Código Civil Brasileiro (art. 63) são três as espécies de benfeitorias possíveis de serem realizadas pela pessoa: as necessárias, que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore; as úteis, que aumentam ou facilitam o uso da coisa; e as voluptuárias, de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. 

O referido código ao tratar dos efeitos da posse do imóvel, de boa ou de má fé, apresenta as hipóteses de indenizações pelas benfeitorias erguidas pelos possuidores. Em relação às terras indígenas não podemos, a rigor, falar de possuidores de boa ou má fé, pois a norma constitucional excluiu destas pessoas o direito às indenizações, por ser nula a posse nesta espécie de terra pública. Trata-se, neste caso, de ocupação. Mas, em termos comparativos, podemos utilizar deste instituto civil para determinar quais os direitos dos ocupantes de terras indígenas.

Pelo Código Civil os posseiros de má fé têm o direito apenas à indenização das benfeitorias necessárias. Mas, em relação às terras indígenas, este tipo de “ocupante” não tem direito nem a estas benfeitorias, pois não foi contemplado pela norma Constitucional como sujeito deste direito. Também tem sido este o entendimento dos tribunais federais. A exemplo disso podemos citar a decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em processo relatado pela então Desembargadora Federal Eliana Calmon:

“Constitucional – Área Indígena – Título de Domínio – Indenização

1.Comprovada ser a área de posse imemorial dos índios, torna-se  de pleno direito nulo o título dominial, sem necessidade de declaração judicial (art.231, parag. 6, da CF/88).

2. Não tem direito à indenização por benfeitorias o possuidor de má-fé.

3. Apelo improvido”[vi] Grifei.

Já os posseiros de boa fé têm, pelo mesmo código, direito de serem indenizados pelas benfeitorias úteis e as necessárias, e de levantar as voluptuárias. Além disso, eles têm o direito de não restituir o bem enquanto não forem indenizados do valor das benfeitorias úteis e necessárias. Este é o chamado direito de retenção (C.C., art. 516).

Em relação às terras indígenas, por analogia ao instituto civil e pela interpretação da Constituição, aos ocupantes de boa fé é assegurado o direito de indenização das benfeitorias úteis e necessárias e de levantar as voluptuárias. Quanto ao direito de retenção tem prevalecido o entendimento de que não cabe ao caso em análise.

O professor Raymundo Laranjeira ao tratar do direito de retenção dos ocupantes de terras indígenas  afirma que: “… o instituto da retenção, faz da permanência na posse da coisa o instrumento de garantia da indenização, a Carta Magna dá prioridade à saída da área indígena, como valença do direito originário dos índios. Por isso que será descabida qualquer resistência à evacuação, mesmo pelo ocupante de boa fé, se a indenização a que tem direito não precede ou não é concomitantemente ao seu egresso.”[vii]

O Supremo Tribunal Federal – STF adotou semelhante entendimento ao julgar o Embargo de Declaração em Ação Cível Originária nº 323 – MG, que declarou a nulidade dos títulos de propriedade de imóveis rurais, concedidos pelo governo do estado de Minas Gerais, incidentes sobre terra do Povo Krenak. Na ocasião o plenário daquela Corte seguiu o voto proferido pelo relator do embargo Ministro Ilmar Galvão, que tinha a seguinte compreensão:

“A desocupação do imóvel é conseqüência lógica do decisum; não há direito de retenção nessas ações, porque a própria Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que declara a nulidade implica o cancelamento do registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque na há posse em terra pública, mas sim mera ocupação em terra pública.”

É bom destacar, ainda sobre a indenização devida pela União ao ocupante de boa fé, que não se trata aqui de hipótese de desapropriação, onde o particular recebe da pessoa jurídica de direito público além do valor do bem expropriado, com todas as benfeitorias, os valores pelo lucro cessante e danos emergentes. No caso em tela o sujeito não possui a propriedade, que é considerada constitucionalmente nula e não produz nenhum efeito. Cabe apenas à União o pagamento das indenizações das benfeitorias a serem apuradas pela administração pública federal em levantamento fundiário ou, se for necessário, aqueles valores determinadas pelo órgão judicante.

Aqueles que não forem considerados, administrativamente, pela União como ocupantes de boa fé, poderão ajuizar ações para provar a sua condição de desconhecer a situação jurídica daquela terra e conseqüentemente receber as indenizações que lhes foram privadas pelo órgão da administração pública federal.

Outro direito que tem sido reconhecido pela União aos ocupantes de terras indígenas é o do reassentamento. A legislação infraconstitucional tem consagrado este direito. A Lei n.º 6.969, de 10 de dezembro de 1981 (Dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais, altera a redação do § 2º do art. 589 do Código Civil, e dá outras providências) em seu artigo 3º[viii] determina que o órgão competente fundiário federal assegure aos ocupantes de terras indígenas a preferência para assentamento em outras regiões.

O Decreto n.º 1.775, de 08 de janeiro de 1996, que trata do procedimento de demarcação das terras indígenas, mantém a mesma orientação prevista no Decreto nº 22/91[ix], de providenciar o assentamento dos ocupantes não índios quando for verificada a presença destes na área que está sendo objeto de demarcação. Estas medidas de reassentamento são incumbências prioritárias do órgão fundiário federal[x].

Podemos então afirmar que são direitos assegurados pela legislação brasileira aos ocupantes não índios e de competência da União, pelos órgãos da administração pública federal: a indenização das benfeitorias aos de boa fé; e prioridade de reassentamento em outra área.

Contudo, muitas vezes, estas duas providências tomadas pela União não têm demonstrado ser  suficiente aos ocupantes de boa fé, pelos investimentos feitos por eles no imóvel. Assim como os índios que foram expulsos de seu território, os colonos em determinado momento do procedimento de demarcação sentem que seus interesses foram lesados e aquela pessoa física ou jurídica beneficiada com a transação e que os colocou naquela situação não sofre nenhum tipo de repreenda pelo Estado brasileiro.

Como já referido anteriormente, a Constituição, ao determinar a nulidade e a extinção do direito de domínio, posse e ocupação, expressamente veda a possibilidade da União de pagar outras indenizações e ser ré em ações que visem o ressarcimento de outros possíveis prejuízos, inclusive aos ocupantes de boa fé. Esta exclusão é extensiva aos índios e suas comunidades.

Então, só as demais pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, podem ser responsabilizadas pelos prejuízos causados a estes ocupantes não índios, especialmente os de boa fé. Como, por exemplo, um particular que intermediou uma transação, ou até mesmo os estados-membros que tenham transferido a coisa ao ocupante como terra devoluta. Se alguém foi induzido a cometer um erro, quanto à situação do bem que tinha como seu e na verdade tratava-se de terra indígena, deve ter sua pretensão ao ressarcimento pela lesão sofrida apreciada pelo Poder Judiciário. Esta é uma garantia constitucional prevista no inciso XXXV do Art. 5º.[xi]

4.       Conclusão.

A União deverá realizar imediatamente todos os procedimentos para demarcação das terras tradicionais dos índios, em particular no oeste catarinense. Durante os procedimentos deverá o órgão indigenista oficial, através dos grupos técnicos designados pelo presidente do órgão, proceder aos levantamentos fundiários a fim de constatar quais são os ocupantes de boa-fé situados nas respectivas terras e observar se há necessidade de reassentamentos.

Temos observado que  nesta ocasião alguns oportunistas, na maioria políticos locais, tentam incentivar a obstrução do levantamento fundiário como se pudessem impedir a conclusão dos trabalhos e a inevitável desocupação da área. Quando isso ocorre, na maioria das vezes, o órgão indigenista tem requerido e conseguido da Justiça Federal garantias para a realização dos trabalhos, inclusive com as garantias policiais.

Concluído o procedimento, deverá o órgão proceder ao pagamento dos valores das benfeitorias aos ocupantes de boa fé. É importante que paralelamente a esta atividade sejam feitos contatos com o órgão fundiário federal para providenciar o reassentamento destes ocupantes.

Sem prejuízo destas duas providências, podem aqueles que entenderem que não foram satisfeitos os seus interesses ajuizarem ações pelas perdas e danos sofridos com aquela situação, ao receberem títulos sobre terras que não podiam ser transferidas para particulares.

No caso do oeste catarinense, não resta dúvida de que o estado de Santa Catarina deve reparar os ocupantes desta região pelas perdas e danos que sofrerão com a desocupação das terras indígenas, após a conclusão do procedimento de demarcação, por ter fornecido títulos sobre estas terras.

O estado do Rio Grande do Sul tem situações semelhantes, pois a forma de colonização naquela região foi parecida, os colonos receberam do estado títulos de propriedade em terras indígenas. Após inúmeras discussões e negociações com o órgão indigenista, comunidades indígenas e colonos, o governo daquele estado, reconhecendo o erro cometido e evitando uma longa e desgastante disputa judicial e política, já começa a contribuir no reassentamento dos colonos dando condições para que reiniciem as suas atividades agrícolas em outro imóvel.

Este tipo de solução independe de quem esteja à frente da administração, por tratar-se de responsabilidade do estado-membro e não de determinado administrador. Na Assembléia Legislativa de Santa Catarina tramita um Projeto de Lei n.º 0352.0/2000, de autoria do deputado Pedro Uczai, dispondo sobre o reassentamento e/ou indenizações de pequenos agricultores ocupantes de terras indígenas existentes no estado, além de adotar outras providencias. Infelizmente, mesmo em regime de urgência o referido PL não foi apreciado pela Casa Legislativa, por duas vezes, devido a falta a vontade política dos deputados e de quorum para votação.

A experiência tem demonstrado que não basta a legislação prever o direito à indenização das benfeitorias aos ocupantes de boa fé e os respectivos reassentamentos. É necessário que os valores a serem despendidos pela União, nas duas atividades, estejam previstos no seu orçamento. Quem acompanha este orçamento percebe que a cada ano tem sido diminuto os valores para este tipo de atividade da administração pública federal.

Existem caminhos para resolver estes conflitos de interesses de colonos, índios, estados-membros e União, mas será necessário um esforço de todos os envolvidos, direta ou indiretamente, para que possam dá um termo final e chegar à paz e a uma convivência mais harmoniosa na região. Aqueles que possuem mandatos públicos e eletivos têm responsabilidade maior pelo fato de terem a competência de legislar ou administrar o Estado brasileiro. As principais decisões estão em suas mãos, cabe aos cidadãos cobrarem desses as devidas responsabilidades que o caso requer.

Aponto aqui algumas saídas e decisões que poderíamos chamar de “administrativas”, com a participação do Poder Legislativo.  A outra opção é a via Judiciária, que não soluciona de pronto o conflito, devido aos inúmeros e demorados processos que tramitam na justiça, sem falar nos incontáveis recursos que são levados até às últimas instâncias daquele Poder. Mas, não deve ser descartada pelas partes, por ser também um direito assegurado pela legislação brasileira.

Brasília – DF, julho de 2001.

Cláudio Luiz dos S. Beirão
Advogado, Especialista em Direito Constitucional pela Fadima – AL e Assessor do Conselho Indigenista Missionário em Brasília – DF

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[i] CF 1934 – Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.

[ii] CF 1967 – Art. 4º. Incluem-se entre os bens da União: (…) IV – As terras ocupadas pelos silvícolas.

[iii] GUIMARÃES, Paulo M. Proteção Legal das Terras Indígenas. In: LARANJEIRA, Raymundo (Coord.). Direito Agrário Brasileiro. São Paulo : LTR, 1999,  p. 547

[iv] Emenda Constitucional n.º 1, de 1969 – “Art. 198. § 1º Ficam declaradas as nulidades e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.”

[v] Lei n.º 6.001/73 – “Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e extinção dos efeitos jurídicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos índios ou comunidades indígenas”.

[vi] Apelação Cível nº 90.01.02520-0/MT, 4ª Turma do TRF 1ª Região, acórdão publicado no DJU de 6/9/93.

[vii] LARANJEIRA, Raymundo. A ocupação das terras indígenas pelos posseiros de boa fé e o direito a indenização por benfeitorias. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris Editor, 1993,  p. 136. 

[viii]Lei n.º 6.969/81 – “Art. 3º – A usucapião especial não ocorrerá nas áreas indispensáveis à segurança nacional, nas terras habitadas por silvícolas, nem nas áreas de interesse ecológico, consideradas como tais as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente.” Grifei

[ix] Este decreto tratava do processo de demarcação de terras indígenas e foi revogado pelo atual  Decreto nº 1775/96.

[x] Dec. 1775/96 – Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.

[xi] CF 1988  – Art. 5º (…) XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”