Victoria Tauli-Corpuz, então Relatora Especial sobre os Direitos dos Povos Indígenas da Organização das Nações Unidas (ONU), enviou, em fevereiro, dois meses e meio antes de encerrar o seu mandato, uma carta ao ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Edson Fachin afirmando “que a aplicação da doutrina do marco temporal seria contraditória ao que o entendimento internacional de direitos humanos estabelece para os direitos sobre terras indígenas”.

Tauli-Corpuz argumenta que a tese do marco temporal resultaria em uma “denegação dos direitos dos povos indígenas no Brasil, que têm buscado a regularização de suas terras desde 1988”. De caráter restritivo, o marco temporal estabelece que estes povos só têm direito à demarcação de suas terras tradicionais caso comprovem que as ocupavam, ou as reivindicavam na Justiça Federal, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, 5 de outubro.

Fachin é o relator do caso de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário No. 1.017.365). O processo trata, no mérito, de uma reintegração de posse movida contra o povo Xokleng, em Santa Catarina, tendo como argumentação o marco temporal. A Repercussão Geral faz com que esse julgamento extrapole o caso específico e determine a interpretação jurídica, em escala nacional, do que caracteriza a posse de terras que tradicionalmente foram ocupadas por povos indígenas.

Como Tauli-Corpuz fez um resumo das recomendações emitidas pela Relatoria Especial da ONU, entre 2008 e 2016, para embasar a posição contrária ao marco temporal, a defesa dos Xokleng, realizada pela assessoria jurídica do Conselho Indigenista Missionário (Cimi), decidiu acrescentar ao processo a posição das Nações Unidas. São conclusões e análises baseadas em fatos concretos, apurados por Tauli-Corpuz e seu antecessor, James Anaya, nas Terras Indígenas visitadas, junto ao Poder Executivo, em Brasília, e nas denúncias feitas pelas próprias lideranças indígenas.

No dia 7 de maio, em decisão liminar, o ministro Fachin também suspendeu os efeitos do Parecer 001/2017 da Advocacia-Geral da União (AGU) que estabelece o marco temporal como diretriz para os processos administrativos de demarcação de terras no âmbito do Poder Executivo, e determinou que o pleno do STF decida se referenda ou não esta decisão. Esta ação, que é um apêndice (tutela provisória incidental) dentro do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, começou a ser votada pelos ministros do STF na sexta-feira, 22, com prazo até quinta-feira, 28.

A defesa dos Xokleng, realizada pela assessoria jurídica do Cimi, decidiu acrescentar ao processo a posição das Nações Unidas contrária ao marco temporal

“Os povos indígenas enfrentam e enfrentaram fatores históricos que os levaram ao desapossamento involuntário de suas terras e muitos não preencheriam as limitações impostas (pelo marco temporal)“, destaca. Durante o julgamento envolvendo a homologação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (RR), em 2009, o ministro-relator Carlos Ayres Britto inseriu em seu voto o marco temporal, mas restrito à Raposa e não vinculante às demais Terras Indígenas ou demarcações em curso.

A relatora ressaltou que ao mandato para ela confiado coube o monitoramento da situação dos direitos humanos no Brasil. “Eu e meu predecessor (James Anaya) realizamos visitas oficiais ao Brasil, respectivamente, em 2016 e 2008, e também emitimos uma série de comunicações e notas de imprensa sobre a situação dos povos indígenas no país”. E um dos pontos centrais dos dois mandatos foi a proteção e reconhecimentos legais pelo Estado das terras indígenas.

Consta em seus relatórios que diversos povos buscaram recuperar seus territórios, protegê-los e resistir a expulsões frente a atividades ilegais e, em razão disso, foram colocados em situações conflitivas. Conforme diz Tauli-Corpuz ao ministro Fachin, “a aplicação da doutrina do marco temporal irá resultar na denegação de justiça para muitos povos indígenas que buscam o reconhecimento de seu direito sobre seus territórios tradicionais”.

Os casos Raposa Serra do Sol e Xukuru do Ororubá

A Relatora ficou particularmente preocupada com as consequências da interpretação do STF quanto às obrigações constitucionais decorrente do julgamento Raposa Serra do Sol. No informe, observou que “[…] o julgamento Raposa Serra do Sol, que estabeleceu o marco temporal (…), impõe restrições ao direito dos povos indígenas de possuir e controlar suas terras e recursos naturais e dificulta a demarcação de terras”.

Destacou ainda que apesar da decisão não ser necessariamente vinculante para outros casos, ela vinha sendo aplicada pelos juízos inferiores, assim como pelos Tribunais Superiores, de forma não condizente com os dispositivos sobre direitos territoriais da Constituição.

“Expressei preocupação sobre os processos de demarcação de terras que rotineiramente eram submetidos aos tribunais, em um contexto de barreiras significativas para o acesso à justiça dos povos indígenas, transformando a lei em um “obstáculo a, ao invés de um promovedor da, realização dos direitos dos povos indígenas”, disse a Relatora na carta endereçada ao ministro Fachin.

No relatório de 2016, Tauli-Corpuz levou uma recomendação ao STF no sentido de que a Corte Suprema deveria “garantir que julgamentos futuros acerca dos direitos dos povos indígenas estivessem totalmente de acordo com parâmetros nacionais e internacionais de direitos humanos”. A Relatora listou uma série de jurisprudências internacionais, além de outros elementos das obrigações dos Estados de reconhecer e proteger os direitos sobre terras indígenas sob a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ressalta a Relatora, reafirma toda esta jurisprudência no caso Xukuru do Ororubá x Brasil. “O caso reafirma as obrigações do estado brasileiro do ponto de vista do atual direito e jurisprudência internacionais dos direitos humanos de se reconhecer e proteger as terras indígenas tradicionalmente utilizadas e ocupadas por eles. A decisão também reforça o entendimento de que os povos indígenas não abriram mão do direito ao uso das terras que tradicionalmente utilizavam nos casos de desapossamento involuntário”, analisa.