I. Considerações introdutórias

 

Com a continuidade, em 10/12/2008, do julgamento da Petição nº 3388, processo no qual a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol – TIRSS é impugnada, a maioria dos Ministros e as Ministras do Supremo Tribunal Federal posicionaram-se no sentido de julgar a ação popular improcedente, mantendo a demarcação da TIRSS homologada e demarcada nos limites e na forma determinada por ato do Ministro da Justiça e do Presidente da República, ambos de abril de 2005.

 

Confirmando-se esta maioria, o Supremo Tribunal Federal consagrará o entendimento segundo o qual:

 1. a demarcação de terras indígenas deve ser feita de forma contínua;

2. a demarcação de terras indígenas na faixa de fronteira não atenta contra a soberania do país;

3. a demarcação de terras indígenas não compromete o desenvolvimento de qualquer unidade da federação;

 

O voto do Relator, o Exmo Senhor Min. Carlos Brito, foi acompanhado, nos seus aspectos fundamentais relacionados à análise do procedimento administrativo que resultou na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, pelos votos do Min. Menezes Direito, da Min. Cármen Lúcia, do Min. Ricardo Lewandowski, do Min. Eros Grau, do Min. Joaquim Barbosa, do Min. César Peluso e da Min. Ellen Gracie.

 

Nestas manifestações, os fundamentos adotados refletem o grande esforço e a atenção sobre as questões submetidas nos autos. Cada Ministra, como cada Ministro contribui dessa forma, na conformação de uma importante referência jurisprudencial sobre a questão indígena no país, respondendo, no atual contexto histórico, a impugnações e questionamentos que interesses privados e entes federativos suscitam não só no Poder Judiciário, mas são objeto de disputa no Poder Legislativo, projetando-se no Poder Executivo, com intensa repercussão nos meios de comunicação social.

 

As fundamentações adotadas, como ocorre em qualquer processo decisório refletem em maior ou menor extensão as repercussões de considerações e informações que circulam entre as partes interessadas e que são divulgadas pela imprensa. Algumas destas informações partem de informações fáticas corretas, outras, lamentavelmente forjam cenários baseados em referências falsas ou equivocadas.

 

Depurar estas informações e referências, submetendo-as às legítimas interpretações do texto constitucional consiste no permanente desafio republicano da judicatura.

 

Neste contexto, saúda-se a tendência majoritária que se forma no STF em relação aos atos administrativos com base nos quais homologou-se a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol.

 

II. Considerações sobre as condições propostas pelo

Exmo Senhor Ministro Menezes Direito

 

Em seu voto, o Exmo Senhor Ministro Menezes Direito entendeu por bem submeter à apreciação da Corte algumas condições, que considera relevante, para efeito de balisar o relacionamento institucional com os Povos Indígenas, pelo que se pode depreender, na Terra Indígena Raposa Serra do Sol.

 

Inicialmente estas condições receberam o apoio, com algumas ressalvas, da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Carlos Brito, que reajustou seu voto  para acolhê-las, por entender que decorrem dos fundamentos adotados em seu Voto. Por sua vez, a Min.Ellen Gracie e os Ministros, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e César Peluso, apoiaram as condições propostas, sem externar ressalvas.

 

Respeitando-se o esforço do Supremo Tribunal Federal em avançar no tratamento de aspectos objeto de freqüentes questionamentos, a Assistente não pode deixar de consignar seu entendimento, no sentido de conformar circunstância jurisprudencial excepcional, em especial no âmbito de uma ação popular.

 

Há que se registrar, que muitos aspectos suscitados nas condições propostas pelo Ministro Menezes Direito decorrem das previsões inovadoras contidas no texto constitucional, a exigir adequada e atenciosa regulamentação pelo Poder Legislativo.

 

Desde 1990 tramita na Câmara dos Deputados, já aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n° 260, de 1990, de autoria da Mesa Diretora do Senado Federal, que visa dispor sobre os atos de relevante interesse da União, previsto no § 6° do art. 231 da CF.

 

E desde 1991 e 1992 tramitam na Câmara dos Deputados proposições legislativas que visam dispor sobre uma nova legislação indigenista, superando o atual Estatuto do Índio, a Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Estes Projetos de Lei: de n° 2057/91, que dispõe sobre o Estatuto das Sociedades Indígenas; de n° 2160/91, que dispõe sobre o Estatuto das Comunidades Indígenas; e o de n° 2619/92, que dispõe sobre o Estatuto dos Povos Indígenas; já foram apreciados  por Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que em junho de 1994 aprovou o Substitutivo do então Relator da matéria, o Deputado Luciano Pizzatto, do então PFL/PR, atualmente do DEM/PR, no qual todas as questões suscitadas nas condições propostas pelo Min. Menezes Direito são tratadas.

 

Ocorre que desde 6 de dezembro de 1994, estas proposições legislativas encontram-se com suas tramitações sobrestadas na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, portanto há 14 anos e três meses, aguardando a apreciação de recurso interposto pelo então Deputado Artur da Távola (PSDB/RJ) e outros parlamentares, para que o Plenário da Câmara dos Deputados decida se o referido Substitutivo da Comissão Especial, que apreciou os projetos de lei com poder terminativo, será apreciado pelo Plenário ou se será encaminhado diretamente para o Senado Federal.

 

Desde o ano passado, a Comissão Nacional de Política Indigenista, instância articuladora das ações indigenistas do Governo Federal, criada por Decreto do Presidente da República, de 22 de março de 2006 vem impulsionando esforços no sentido de mobilizar os esforços indígenas, governamentais e parlamentares, no sentido de que o referido recurso contra a decisão da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, seja submetido à apreciação do Plenário da Câmara. As Lideranças Indígenas no país têm externado o desejo no sentido de que este recurso seja aprovado, para que a Câmara dos Deputados, analisando, por intermédio de uma nova Comissão Especial, as emendas de plenário que seriam apresentadas, conclua a apreciação desta tão reclamada deliberação, para que o Senado Federal possa apreciar a matéria, como Casa Legislativa revisora.

 

Com estas ponderações iniciais a Comunidade Indígena Socó considera a importância de se refletir sobre algumas questões propostas pelo Exmo Senhor Ministro Menezes Direito, cujas formulações podem ser objeto de aperfeiçoamento, superando-se limitações aos direitos indígenas e para o desenvolvimento de atividades administrativas, reconhecendo que as seguintes condições 1, 2, 3, 6, 10, 12, 13, 14, 15, 16 e 18 decorrem, de expressas previsões constitucionais e legais:

“1 – O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas pode ser suplantado de maneira genérica sempre que houver como dispõe o artigo 231 (parágrafo 6º, da Constituição Federal) o interesse público da União na forma de Lei Complementar;

2 – O usufruto dos índios não abrange a exploração de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional;

3 – O usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;

6 – A atuação das Forças Armadas da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica garantida e se dará independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai; 

10 – O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pela administração;

12 – O ingresso, trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;

13 – A cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não;

14 – As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade jurídica ou pelos silvícolas;

15 – É vedada, nas terras indígenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa;

16 – Os bens do patrimônio indígena, isto é, as terras pertencentes ao domínio dos grupos e comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, parágrafo 3º, da Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de plena isenção tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos taxas ou contribuições sobre uns e outros;

18 – Os direitos dos índios relacionados as suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis”.

A seguir, seguem algumas considerações sobre as seguintes condições:

 

II. 1. Garimpagem e faiscação de recursos minerais em terras indígenas

“4 – O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, dependendo-se o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira”

 

O aproveitamento de jazimento mineral que aflora ao solo e nos leitos dos rios e lagos, localizados nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, por força do disposto no § 7° do art. 231 da CF, que estabelece não se aplicar às terras indígenas o favorecimento pelo Estado à organização da atividade garimperia em cooperativas, conforme previsto nos §§ 3° e 4° do art. 174 da CF, é apenas possível para os índios, titulares do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos das terras que tradicionalmente ocupam.

 

Não é por outra razão, que se tem entendido que o disposto na Lei n° 7.805, de 18 de julho de 1989 não se aplica aos índios, que cria o regime de permissão de lavra garimpeira.

 

Por outro lado, o disposto na Lei n° 7.805/89 poderia ser aplicado nas terras indígenas, desde que o disposto na alínea “a” do seu art. 23 venha a ser revogado, já que não se considera a ocorrência de qualquer vício de inconstitucionalidade.

 

Adotar-se, porém a interpretação no sentido de que em terras indígenas a permissão de lavra garimpeira seria adotada exclusivamente em benefício dos índios que nelas tradicionalmente ocupam, após prévio licenciamento ambiental exigiria o adequado aperfeiçoamento normativo, de acordo com previsão legal, que se espera venha a ser fixada na nova legislação indigenista, conforme exposto anteriormente.

 

A hipótese de solução desta matéria por intermédio de regulamento específico, a ser editado por Decreto do Presidente da República, de forma que não só a permissão de lavra garimpeira e o licenciamento ambiental venham a ser previstos, mas também uma necessária e conveniente avaliação de natureza antropológica possam ser previstas, decorreria de interpretação constitucional, do disposto na referida alínea “a” do art. 23 da Lei nº 7.805/89, no sentido de fixar a interpretação no sentido de que este dispositivo não refere-se à concessão de permissão de lavra garimpeira aos não-índios.

 

II. 2. Os atos de relevante interesse da União

“5 – O usufruto dos índios fica condicionado ao interesse da Política de Defesa Nacional. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai”;

“7 – O usufruto dos índios não impede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de educação”  

 

Nos termos previstos no § 6° do art. 231 da CF, quaisquer atos de relevante interesse da União poderão restringir a posse, a ocupação e o usufruto exclusivo dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, desde que previstos em Lei Complementar.

 

Esta condição fixada pelos constituintes em 1988 visa regular como atos considerados relevantes para o país, poderão ser praticados em terras indígenas. Com esta previsão constitucional, indica-se a compatibilidade entre os direitos constitucionalmente assegurados aos índios e os interesses determinados pelas necessidades da coletividade nacional, representada pela União.

 

A execução de políticas, planos e programas governamentais, a instalação de bases, unidades e postos militares, como demais intervenções militares de caráter permanente, a expansão de malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, como a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, a exemplo de redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos, conforme previsto nos itens 5 e 7 das condições propostas pelo Min. Menezes Direito são exemplos de atos de relevante interesse da União, que podem vir a ser previstos na Lei Complementar a que se refere o § 6° do art. 231 da CF, inclusive conforme observado na primeira condição proposta pelo Min. Menezes Direito.

 

Com a Lei Complementar prevista no § 6° do art. 231 da CF, será possível dispor sobre as conseqüências decorrentes da restrição aos índios, sobre a posse da terra e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos nas terras por eles tradicionalmente ocupadas. Por serem garantias constitucionalmente previstas, aos constituintes originários afigurou-se necessário que um ato normativo complementar ao texto constitucional regulasse as suas limitações, o que se mostra razoável.

 

Se o poder público considera necessário apropriar-se de um imóvel de particular, para destinar sua utilização em benefício da coletividade, ou para fins de reforma agrária, o chefe do Poder Executivo declara o bem imóvel de utilidade pública ou de interesse social e determina sua desapropriação. Estes procedimentos são previstos em lei e os proprietários recebem um pagamento fixado pela administração pública, com direito a questionar a quantia indicada em juízo.

 

No caso dos Povos Indígenas, se a União pretende construir uma estrada de ferro utilizando trechos de uma terra tradicionalmente ocupada por índios, se não houver a previsão legal para regular esta situação exemplificativa, a União sequer poderá pagar aos índios, à título de indenização pela utilização das terras que tradicionalmente ocupam, pelo fato desta hipótese não estar prevista em lei complementar, acarretando a nulidade dos atos administrativos que visem a posse e a ocupação da terra indígena.

 

Daí a necessidade de regular corretamente a exceção prevista no § 6° do art. 231 da CF. Neste sentido, o Projeto de Lei Complementar n° 260, de 1990, do Senado Federal, conforme já comentado, em tramitação na Câmara dos Deputados, pode ser a proposição legislativa destinada a contemplar as hipóteses de relevante interesse da União em terras indígenas, regulando as conseqüências destes atos.

 

Quanto à referência, no final da condição número “5”, no sentido de que as instalações de bases, postos, intervenções militares, expansão de malhas viárias, exploração de alternativas energéticas e o resguardo de riquezas de cunho estratégico possam ser implementadas “a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Naciona)”, “independentemente de consulta a comunidades indígenas e à Funai”, pondera-se no sentido de que sejam considerados aspectos de ordem eminentemente administrativa, de maneira que se possibilite a efetivação de tais iniciativas com o apoio e o concurso dos que exercem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos da terra na qual eventualmente se pretenda implementar as obras e as iniciativas cogitadas.

 

É neste contexto que a consulta às comunidades indígenas é prevista no art. 6°, 1, “a” e 2, da Convenção n° 169, da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República, por intermédio do Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.

 

Com efeito, existem, como sempre existirão iniciativas, que por sua natureza e urgência deverão ser implementadas, sem que se viabilize qualquer consulta prévia, como evidencia o disposto no § 5° do art. 231 da CF, ao prever a possibilidade de remoção temporária dos índios das terras que tradicionalmente ocupam, “em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população”. Nestas hipóteses, o constituinte originário considerou que o cabimento de sua efetivação “ad referendum do Congresso Nacional”.

 

Por outro lado, atividades, ações e obras que exigem planejamento prévio, com contratação de serviços, precedida de licitação, não só podem como devem ser submetidos à prévia consulta às comunidades indígenas que venham a ser potencial ou diretamente afetadas.

 

Cautela desta natureza foi concebida em relação às ações e serviços públicos de saúde, que constituem o Sistema Único de Saúde – SUS, organizado de acordo, dentre outras diretrizes, com “participação da comunidade”, prevista no inciso III do art. 198 da CF.

 

Nas obras que impactam o meio ambiente, a legislação em vigor também prevê a participação comunitária, na forma de audiências públicas. E mais recentemente, no Estatuto das Cidades, antecedendo a aprovação dos Planos Diretores de Ordenamento Territorial, também é prevista a realização de consultas prévias às comunidades das cidades, na forma de audiências públicas.

 

É no propósito de assegurar e contribuir para o melhor e mais adequado desenvolvimento de atividades administrativas, que a participação popular ou das comunidades vem sendo concebida, com resultados promissores, em especial na formação do conhecimento e da consciência cívica dos cidadãos e das cidadãs, como os índios e as índias.

 

Longe de ser um mecanismo tendente a enrijecer as ações e as atividades administrativas e até mesmo as atividades parlamentares e legislativas, a consulta prévia das comunidades indígenas, sobre aspectos relacionados a obras e empreendimentos que possam causar-lhes impactos, constitui-se em procedimento institucional destinado a viabilizar e efetivar a legitimação das melhores opções político-administrativas em benefício do titular do poder político do Estado, o povo, nos precisos termos do disposto no parágrafo único do art. 1° da Constituição Federal.

 

II. 3. Unidades de conservação da natureza incidentes em terras indígenas

“8 – O usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica restrito ao ingresso, trânsito e permanência, bem como caça, pesca e extrativismo vegetal, tudo nos períodos, temporadas e condições estipuladas pela administração da unidade de conservação, que ficará sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade”;

“9 – O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área de unidade de conservação, também afetada pela terra indígena, com a participação das comunidades indígenas da área, em caráter apenas opinativo, levando em conta as tradições e costumes dos indígenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI”;

 

A administração de unidade de conservação criada em terras tradicionalmente ocupadas por índios, inegavelmente conforma uma dupla afetação da área em questão, submetida à atenção de duas ou mais autarquias federais, em razão do previsto no art. 225 e no art. 231, ambos da CF. E se esta unidade de conservação for constituída em terra indígena localizada na faixa de fronteira, naturalmente estará submetida a tripla afetação, por força do disposto no inciso III do § 1° do art. 91 da CF, que remete às atribuições do Conselho de Defesa Nacional, desde que não se relacione com a posse permanente e o usufruto exclusivo constitucionalmente assegurado aos índios.

 

No caso, a compatibilização que se espera, ao contrário do indicado na 8ª e na 9ª condição propostas pelo Min. Menezes Direito, consiste em viabilizar a adequada previsão legal que busque regular as diversas responsabilidades públicas, sem que uma não se sobreponha ao direito de setores específicos, como no caso das terras indígenas.

 

Gestionar o respeito a determinados aspectos ambientais e ecológicos em uma terra indígena consiste desafio administrativo relevante. Para tanto, deve-se considerar e respeitar a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições dos índios, ao passo em que são adotadas as providências indispensáveis à preservação ambiental.

 

A previsão contida no art. 57 da Lei n° 9.985/2000, que dispõe sobre as unidades de conservação, não tem se revelado o mecanismo adequado para a compatibilização eficiente destes dois aspectos constitucionais relevantes, apesar dos relevantes esforços em curso no Parque Nacional do Monte Roraima, muito em razão dos esforços dos povos e das comunidades indígenas que tradicionalmente ocupam esta região fronteiriça do país.