A manutenção da homologação da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol

 

Com a continuidade do julgamento do processo no qual a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol é impugnada, a maioria dos Ministros e Ministras do Supremo Tribunal Federal posicionaram-se no sentido de julgar a ação popular improcedente, mantendo a demarcação da TIRSS homologada e demarcada nos limites e na forma determinada por ato do Ministro da Justiça e do Presidente da República, ambos de abril de 2005.

 

Confirmando-se esta maioria, o Supremo Tribunal Federal consagrará o entendimento segundo o qual:

 

1. a demarcação de terras indígenas deve ser feita de forma contínua;

2. a demarcação de terras indígenas na faixa de fronteira não atenta contra a soberania do país;

3. a demarcação de terras indígenas não compromete o desenvolvimento de qualquer unidade da federação;

 

O voto do Relator, Min. Carlos Brito, foi acompanhado, nos seus aspectos fundamentais relacionados à análise do procedimento administrativo que resultou na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, pelos votos do Min. Menezes Direito, da Min. Cármen Lúcia, do Min. Ricardo Lewandowski, do Min. Eros Grau, do Min. Joaquim Barbosa, do Min. César Peluso e da Min. Ellen Gracie.

 

Nestas manifestações, os fundamentos adotados pelos Ministros e pelas Ministras refletem o grande esforço e a atenção sobre as questões submetidas no processo, às suas deliberações. Cada Ministra, como cada Ministro contribui com suas reflexões, na conformação de uma importante referência jurisprudencial sobre a questão indígena no país, respondendo, no atual contexto histórico, a impugnações e questionamentos que interesses privados e entes federativos suscitam não só no Poder Judiciário, mas são objeto de disputa no Poder Legislativo, projetando-se no Poder Executivo, com intensa repercussão nos meios de comunicação social.

 

Dessa forma, as fundamentações adotadas, como ocorre em qualquer processo decisório refletem em maior ou menor extensão as repercussões de considerações e informações que circulam entre as partes interessadas e que são divulgadas pela imprensa. Algumas destas informações partem de informações fáticas corretas, outras, lamentavelmente forjam cenários baseados em referências falsas ou equivocadas.

 

Depurar estas informações e referências, submetendo-as às legítimas interpretações do texto constitucional consiste no permanente desafio republicano da judicatura.

 

Neste contexto, saúda-se a tendência majoritária que se forma no STF em relação aos atos administrativos com base nos quais homologou-se a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol.

 

Quanto às condições propostas no voto do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, inicialmente apoiadas, com algumas ressalvas, pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Carlos Brito, bem como pela Min.Ellen Gracie e pelos Ministros, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e César Peluso, o Cimi, respeitando o esforço em se avançar no balisamento de aspectos objeto de freqüentes questionamentos, considera a importância de se aprofundar a reflexão sobre algumas questões, cujas formulações podem ser aperfeiçoadas, superando-se limitações aos direitos indígenas e para o desenvolvimento de atividades administrativas, reconhecendo que os itens 1, 2, 3, 6, 8, 10, 12, 13, 14, 15 e 16 decorrem de expressas previsões constitucionais e legais.

 

Garimpagem e faiscação de recursos minerais em terras indígenas

 

O aproveitamento de jazimento mineral que aflora ao solo e nos leitos dos rios e lagos localizados nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, por força do disposto no § 7° do art. 231 da CF, que estabelece não se aplicar às terras indígenas o favorecimento pelo Estado à organização da atividade garimperia em cooperativas, conforme previsto nos §§ 3° e 4° do art. 174 da CF, é apenas possível para os índios, titulares do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos das terras que tradicionalmente ocupam.

 

Não é por outra razão, que se tem entendido que o disposto na Lei n° 7.805, de 18 de julho de 1989 não se aplica aos índios, que cria o regime de permissão de lavra garimpeira.

 

Por outro lado, o disposto na Lei n° 7.805/089 poderia ser aplicado nas terras indígenas, desde que exclusivamente em benefício dos índios que nelas tradicionalmente ocupam, outorgando-se a permissão de lavra garimpeira pelo Diretor Geral do DNPM, após prévio licenciamento ambiental concedido pelo Ibama apenas aos cidadãos indígenas que a requeiram, de acordo com regulamento específico, a ser editado pelo Presidente da República, de forma que avaliações de natureza antropológica possam ser previstas.

 

Os atos de relevante interesse da União

 

Nos termos previstos no § 6° do art. 231 da CF, quaisquer atos de relevante interesse da União poderão restringir a posse, a ocupação e o usufruto exclusivo dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, desde que previstos em Lei Complementar.

 

Esta condição fixada pelos constituintes em 1988 visa regular como atos considerados relevantes para o país, poderão ser praticados em terras indígenas. Com esta previsão constitucional, indica-se a compatibilidade entre os direitos constitucionalmente assegurados aos índios e os interesses determinados pelas necessidades da coletividade nacional, representada pela União.

 

A execução de políticas, planos e programas governamentais, a instalação de bases, unidades e postos militares, como demais intervenções militares de caráter permanente, a expansão de malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, como a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, a exemplo de redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos, conforme previsto nos itens 5 e 7 das condições propostas pelo Min. Menezes Direito são exemplos de atos de relevante interesse da União, que podem vir a ser previstos na Lei Complementar a que se refere o § 6° do art. 231 da CF, inclusive conforme observado na primeira condição proposta pelo Min. Menezes Direito[1].

 

Com a Lei Complementar prevista no § 6° do art. 231 da CF, será possível dispor sobre as conseqüências decorrentes da restrição aos índios, sobre a posse da terra e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos nas terras por eles tradicionalmente ocupadas. Por serem garantias constitucionalmente previstas, aos constituintes originários afigurou-se necessário que um ato normativo complementar ao texto constitucional regulasse as suas limitações, o que se mostra razoável.

 

Se o poder público considera necessário apropriar-se de um imóvel de particular, para destinar sua utilização em benefício da coletividade, ou para fins de reforma agrária, o chefe do Poder Executivo declara o bem imóvel de utilidade pública ou de interesse social e determina sua desapropriação. Estes procedimentos são previstos em lei e os proprietários recebem um pagamento fixado pela administração pública, com direito a questionar em juízo, a quantia indicada.

 

No caso dos Povos Indígenas, se a União pretende construir uma estrada de ferro utilizando trechos de uma terra tradicionalmente ocupada por índios, se não houver a previsão legal para regular esta situação exemplificativa, a União sequer poderá pagar aos índios, à título de indenização pela utilização das terras que tradicionalmente ocupam, pelo fato desta hipótese não estar prevista em lei complementar, acarretando a nulidade dos ato administrativo que vise a posse e a ocupação da terra indígena.

 

Daí a necessidade de regular corretamente a exceção prevista no § 6° do art. 231 da CF. Neste sentido, o Projeto de Lei Complementar n° 260,de 1990, do Senado Federal, em tramitação na Câmara dos Deputados, pode ser a proposição legislativa destinada a contemplar as hipóteses de relevante interesse da União em terras indígenas, regulando as conseqüências destes atos.

 

A referência, no final da condição número 5, no sentido de que as instalações de bases, postos, intervenções militares, expansão de malhas viárias, exploração de alternativas energéticas e o resguardo de riquezas de cunho estratégico possam ser implementadas “a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Naciona)”, “independentemente de consulta a comunidades indígenas e à Funai” recomenda sejam consideradas ponderações de ordem eminentemente administrativa, de forma que possibilite a efetivação de tais iniciativas com o apoio e o concurso dos que exercem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos da terra na qual eventualmente se pretenda implementar as obras e as iniciativas cogitadas.

 

É neste contexto que a consulta às comunidades indígenas é prevista no art. 6°, 1, “a” e 2, da Convenção n° 169, da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República em 2004.

 

Com efeito, existem, como sempre existirão iniciativas, que por sua natureza e urgência deverão ser implementadas, sem que se viabilize qualquer consulta prévia, como evidencia o disposto no § 5° do art. 231 da CF, ao prever a possibilidade de remoção temporária dos índios das terras que tradicionalmente ocupam, “em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população”. Nestas hipóteses, o constituinte originário considerou que cabimento de sua efetivação “ad referendum do Congresso Nacional”.

 

Por outro lado, atividades, ações e obras que exigem planejamento prévio, com contratação de serviços precedida de licitação, não só podem, como devem ser submetidos à prévia consulta às comunidades indígenas que venham a ser potencial ou diretamente afetadas.

 

Cautela desta natureza foi concebida em relação às ações e serviços públicos de saúde, que constituem o Sistema Único de Saúde – SUS, organizado de acordo, dentre outras diretrizes, com “participação da comunidade”, prevista no inciso III do art. 198 da CF.

 

Nas obras que impactam o meio ambiente, a legislação em vigor também prevê a participação comunitária, na forma de audiências públicas. E mais recentemente, no Estatuto das Cidades, antecedendo a aprovação dos Planos Diretores de Ordenamento Territorial, também é prevista a realização de consultas prévias às comunidades das cidades, na forma de audiências públicas.

 

É no propósito de assegurar e contribuir para o melhor e mais adequado desenvolvimento de atividades administrativas, que a participação popular ou das comunidades vem sendo concebida, com resultados promissores, em especial na formação do conhecimento e da consciência cívica dos cidadãos e das cidadãs, como os índios e as índias.

 

Longe de ser um mecanismo tendente à enrijecer as ações e as atividades administrativas e até mesmo as atividades parlamentares e legislativas, a consulta prévia das comunidades indígenas ou não sobre aspectos relacionados a obras e empreendimentos que possam causar-lhes impactos, constitui-se em procedimento institucional destinado à viabilizar e efetivar a legitimação das melhores opções político-administrativas em benefício do titular do poder político do Estado, o povo, nos precisos termos do disposto no parágrafo único do art. 1° da Constituição Federal.

 

Unidades de conservação da natureza incidentes em terras indígenas

 

A administração de unidade de conservação criada em terras tradicionalmente ocupadas por índios, inegavelmente conforma uma dupla afetação da área em questão, submetida à atenção de duas ou mais autarquias federais, em razão do previsto no art. 225 e no art. 231, ambos da CF. E se esta unidade de conservação for constituída em terra indígena localizada na faixa de fronteira, naturalmente estará submetida a tripla afetação, por força do disposto no inciso III do § 1° do art. 91 da CF, que remete às atribuições do Conselho de Defesa Nacional.

 

No caso, a compatibilização que se espera, ao contrário do indicado na 9ª condição proposta pelo Min. Menezes Direito, consiste em viabilizar a adequada previsão legal que busque regular as diversas responsabilidades públicas, sem que uma não se sobreponha ao direito de setores específicos, como no caso das terras indígenas.

 

Gestionar o respeito a determinados aspectos ambientais e ecológicos em uma terra indígena consiste desafio administrativo relevante. Para tanto, deve-se considerar e respeitar a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições dos índios, ao passo em que são adotadas as providências indispensáveis à preservação ambiental.

 

A previsão contida no art. 57 da Lei n° 9985/2000, que dispõe sobre as unidades de conservação, não tem se revelado o mecanismo adequado para a compatibilização eficiente destes dois aspectos constitucionais relevantes. Impõe-se adequada previsão legal, de forma que as matérias ambiental e indigenista sejam administradas, no mínimo de forma conjunta pelos entes autárquicos competentes, assegurando-se a participação das comunidades indígenas e não-indígenas envolvidas, como decorrência mesmo do previsto no parágrafo único do art. 1° da CF.

 

Ingresso, trânsito e permanência de não índios em terras indígenas

 

O ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios nas terras indígenas, previsto no item 11 das condições propostas pelo Min. Menezes Direito, não só pode, como deve estar submetido ao correto e adequado exercício do poder de polícia da União, por intermédio de seu órgão federal de assistência aos índios, a Funai, respeitando-se o direito de discernimento das comunidades indígenas, que, de acordo com suas formas próprias de organização social têm legitimidade para autorizar o ingresso de pessoas naturais e jurídicas nas terras que tradicionalmente ocupam.

 

Cumpre observar, porém, que a permanência de quem quer que seja em terras indígenas não assegura qualquer direito que implique restrições ou limites à posse, à ocupação e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, conforme bem observado na condição n° 15 proposta pelo Min. Menezes Direito.

 

Vedação de ampliação de limites de terra indígena demarcada

 

A demarcação de uma terra tradicionalmente ocupada pelos índios consiste em ato administrativo composto, de caráter declaratório dos seus limites e da competência da União, conforme fixado pelo caput do art. 231 da CF.

 

A demarcação consiste, assim em ato administrativo por intermédio do qual a administração pública federal explicita os limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, baseada em elementos de prova documental, testemunhal e pericial, fixando os marcos oficiais, sinalizadores do limite da terra demarcada.

 

Quando uma terra é corretamente demarcada, significa que seus limites correspondem aos limites da terra tradicionalmente ocupada pelos índios.

 

Porém, quando uma terra tradicionalmente ocupada pelos índios não tem todos os seus limites demarcados, esta circunstância implica em prejuízo aos índios, cujas comunidades ficam privadas de um aspecto relevante para a segurança da posse permanente e do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos e a União também é prejudicada, na medida em que parte de seus bens, previsto no inciso XI do art. 20 da CF passaria à presunção de não ser parte do patrimônio público federal.

 

A lesão ao patrimônio público federal decorrente da não demarcação de parte de uma terra tradicionalmente ocupada por índios pode ensejar a declaração de sua nulidade por decisão judicial, em ação popular ou em ação civil pública, no prazo de cinco anos, após a sua efetivação. Porém os direitos dos índios, por força do disposto no § 4° do art. 231 da CF, por serem imprescritíveis, poderão vir a ser garantidos judicial ou administrativamente a qualquer momento.

 

Daí que um ato administrativo demarcatório de terra indígena, quando praticado com comprovado erro ou vício insanável, acarreta lesão ao patrimônio público da União e aos direitos indígenas. Por esta razão, não só pode, como deve ser revisto, declarando-se sua nulidade, de forma a que novo ato administrativo venha a ser corretamente praticado. Trata-se de procedimento decorrente dos vícios que o tornam inconstitucional ou ilegal, inclusive conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no enunciado da Súmula n° 473.

 

No caso das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, as demarcações feitas administrativamente pela União, desde que comprovados os vícios não podem como devem ter sua revisão implementada, com a eventual ampliação de limites de terra indígena já demarcada.

 

O que se revela necessário e razoável é que a administração pública federal proceda à devida e cabal comprovação e fundamentação dos vícios insanáveis, a exigir a demarcação das terras indígenas cujos limites não foram incluídos na área anteriormente demarcada.

 

Vedar a revisão de atos administrativos declaratórios de limites de terras tradicionalmente ocupadas por índios, tenderia a favorecer a conformação de um status quo ilegitimamente constituído em favor de interesses privados, em detrimento da coletividade nacional, em permanente violação às garantias constitucionais.

 

É o que se tem verificado em relação a uma quantidade expressiva de terras indígenas demarcadas em dimensões muito reduzidas, que impedem o convívio e o regular desenvolvimento de qualquer grupo social. A situação vivenciada pelos Kaiowá/Guarani, no Estado do Mato Grosso do Sul, representa dramático exemplo das condições desumanas, que efetivamente ensejam a conformação de um cenário genocida, na medida em que se inviabiliza a existência das comunidades indígenas como grupos sociais étnica e socialmente distintos e diferenciados entre si e da sociedade brasileira.

 

Conclusão

 

Importa consignar, que muitos aspectos decorrentes das previsões inovadoras contidas no texto constitucional exigem adequada e atenciosa regulamentação pelo Poder Legislativo. No caso dos índios, desde 1990 tramita na Câmara dos Deputados, já aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n° 260, de 1990, de autoria da Mesa Diretora do Senado Federal, que visa dispor sobre os atos de relevante interesse da União, previsto no § 6° do art. 231 da CF. E desde 1991 e 1992 tramitam na Câmara dos Deputados proposições legislativas que visam dispor sobre uma nova legislação indigenista, superando o atual Estatuto do Índio, a Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Estes Projetos de Lei: de n° 2057/91, que dispõe sobre o Estatuto das Sociedades Indígenas; de n° 2160/91, que dispõe sobre o Estatuto das Comunidades Indígenas; e o de n° 2619/92, que dispõe sobre o Estatuto dos Povos Indígenas; já foram apreciados por Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que em junho de 1994 aprovou o Substitutivo do então Relator da matéria, o Deputado Luciano Pizzatto, do então PFL/PR, atualmente do DEM/PR, no qual todas as questões suscitadas nas condições propostas pelo Min. Menezes Direito são tratadas. Ocorre que desde 6 de dezembro de 1994, estas proposições legislativas encontram-se com suas tramitações sobrestadas na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, portanto há 14 anos, aguardando a apreciação de recurso interposto pelo então Deputado Artur da Távola (PSDB/RJ) e outros parlamentares, para que o Plenário da Câmara dos Deputados decida se o referido Substitutivo da Comissão Especial, que apreciou os projetos de lei com poder terminativo, será apreciado pelo Plenário ou se será encaminhado diretamente para o Senado Federal.

 

Com estas considerações e esclarecimentos, espera-se contribuir para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional que atenciosamente os Ministros e as Ministras do Supremo Tribunal Federal vem buscando prestar.

 

Brasília, 17 de dezembro de 2008.

 

Cimi – Conselho Indigenista Missionário