Urgente, não dá mais para esperar. A corte constitucional brasileira precisa pacificar o entendimento acerca da inconstitucionalidade da tese do marco temporal em julgamento previsto para ser retomado em 23 de junho de 2022. Data essa que deveria ser a última de tal processo iniciado desde 2017, visto que o contínuo adiamento do seu julgamento cria insegurança jurídica contra os povos indígenas brasileiros, os primeiros habitantes dessas terras.

No início do julgamento, em setembro de 2021, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ouviram uma grande diversidade de vozes e argumentos dos 21 favoráveis amici curiae – “amigos da Corte” – aos povos indígenas, que utilizaram o espaço no plenário para apresentar argumentos em defesa dos direitos constitucionais indígenas e contra a tese do chamado marco temporal.¹

As primeiras sustentações orais foram as do Instituto do Meio Ambiente do estado de Santa Catarina (IMA), que propôs a ação possessória contra os indígenas; dos advogados do povo Xokleng, alvo da ação original; e da Advocacia-Geral da União (AGU), representando a União. O povo Xokleng, admitido como parte no processo, foi representado pelos advogados Rafael Modesto dos Santos, assessor jurídico do Conselho Indigenista Missionário (Cimi), e Carlos Marés, professor.

Já no dia 8 de setembro, uma quarta-feira, as participantes da II Marcha Nacional das Mulheres Indígenas reservaram parte da programação da mobilização para acompanhar a sessão do STF que, de maneira frustrante, foi encerrada mais uma vez sem iniciar os votos dos ministros sobre o mérito do processo. Desde que o julgamento foi incluído na pauta do plenário do STF, no dia 25 de agosto, essa foi a quinta sessão encerrada sem que a votação fosse concluída.

O quinto dia de julgamento, entretanto, dia 9 de setembro, veio com um voto considerado histórico do ministro Edson Fachin, relator do processo, que rechaçou a tese do marco temporal e reafirmou o caráter originário dos direitos constitucionais indígenas, que ele caracterizou como cláusulas pétreas. ² Em todo o país, os povos indígenas aguardavam com muita expectativa o voto do ministro e a posição expressa pelo relator foi bastante comemorada pelas mais de cinco mil mulheres que participaram da II Marcha Nacional das Mulheres Indígenas, em acampamento na Funarte, em Brasília. ³

Segundo a votar, o ministro Nunes Marques, indicado ao STF pelo presidente Jair Bolsonaro, pediu para o presidente da corte, Luiz Fux, que seu voto fosse concluído em outra sessão. Logo, no sexto dia de julgamento, numa quarta-feira, dia 15 de setembro, repetindo argumentos dos setores mais retrógrados do agronegócio, o ministro Kássio Nunes Marques apresentou seu voto a favor da tese do marco temporal para as demarcações de terras indígenas. Infelizmente nenhuma novidade já que quem o indicou ao cargo na Corte Constitucional é declaradamente anti-indígena. Em seguida, após o voto de Nunes Marques, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista e o julgamento foi suspenso, sem data prevista para retorno.

O voto do ministro Nunes Marques abriu uma divergência em relação ao voto do relator do processo, o ministro Edson Fachin, favorável aos direitos constitucionais indígenas e contrário à tese do marco temporal. A necessidade de analisar melhor as posições apresentadas foi a justificativa dada pelo ministro Alexandre de Moraes para pedir vista, interrompendo mais uma vez o julgamento empatado em um a um, deixando os povos indígenas do Brasil novamente sem qualquer segurança. O processo foi colocado em pauta e está previsto para ser retomado o julgamento no próximo dia 23 de junho de 2022.

Embora os povos indígenas em todos os recôncavos do país resistam, lutem e protagonizem as narrativas para um outro futuro frente às mudanças climáticas, restam desassistidos e seus direitos não garantidos e desrespeitados

No dia a dia, apesar de a demarcação de terras ser apenas declaratória de direitos, ela é uma das principais causas utilizadas pelos órgãos estatais para a negativa de prestação das devidas políticas públicas para os povos indígenas, bem como pelos ataques sofridos por estes. Embora os povos indígenas em todos os recôncavos do país resistam, lutem e protagonizem as narrativas para um outro futuro frente às mudanças climáticas, restam desassistidos e seus direitos não garantidos e desrespeitados. Seja pelos representantes políticos nas três esferas do Estado, municipal, estadual e, sobretudo, federal, seja pelas forças de segurança, pela sociedade envolvente e também aqui pela Corte constitucional brasileira – o Supremo Tribunal Federal – que tem arrastado a decisão do julgamento do RE 1.017.365/SC.

Este julgamento, considerado por muitos como o julgamento do século, por outros como um dos mais importantes da história, nos remete à necessidade de compreensão da escolha do poder Constituinte, como também de toda a tradição do direito brasileiro, que desde o período colonial consagrou a teoria do indigenato. Essa teoria é adotada por nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 -, fruto, principalmente, da mobilização e luta dos povos indígenas do Brasil que a conquistaram após os intensos embates durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987.⁴ Todavia, na prática, o Estado brasileiro ainda não teve a capacidade e vontade política de efetivar esses direitos: são 832 terras indígenas com pendências administrativas, segundo o último Relatório de Violência do Conselho Indigenista Missionário – CIMI. ⁵

“O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. O indigenato é legítimo por si”

O indigenato é a garantia de propriedade aos povos indígenas de suas terras tradicionalmente ocupadas, de forma originária, de acordo com o artigo 231 da CRFB/88. O instituto do indigenato, conforme João Mendes Jr., é o fundamento jurídico do direito indígenas às terras, direito histórico, que antecede o próprio estado brasileiro e que é título congênito, independente de legitimação outra. ⁶

Ou conforme José Afonso da Silva (1984:4), “O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. O indigenato é legítimo por si”. ⁷ Sem margem para dúvidas quanto aos direitos territoriais indígenas, a própria Constituição Cidadã previu, no art. 67 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -, que são normas de caráter transitório, isto é, depois de determinado prazo com seu respectivo cumprimento se esgotariam: “A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição”.

A CRFB/88 também dispôs dos direitos indígenas enquanto parte do rol das cláusulas pétreas constitucionais, visto que são garantias individuais e fundamentais não passíveis ao poder reformador, como dispõe o art. 60, parágrafo 4º do texto constitucional. ⁸ Sendo as cláusulas pétreas a expressão da vontade original da Assembleia Constituinte e que, portanto, fica impossibilitada a mudança de seus conteúdos em razão de sua importância para a Constituição e para as pessoas. ⁹

As investidas contra os povos indígenas e seus direitos não é exclusiva do judiciário, mas de todos os três poderes de nosso Estado

De acordo com o artigo 1º, inciso III, do texto constitucional, a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. Tomando como exemplo a situação do povo Yanomami, do povo Guarani Kaiowá, dos povos em retomada territorial, nos contextos urbanos e todas as terras indígenas sem a devida demarcação, perguntamos, onde está a dignidade da pessoa humana indígena?

As investidas contra os povos indígenas e seus direitos não é exclusiva do judiciário, mas de todos os três poderes de nosso Estado. Existem medidas anti-indígenas que partem do próprio judiciário, do poder legislativo (menção aos diversos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional) ¹⁰ e ¹¹ e também do executivo. Aliadas ao setor privado e capital financeiro, durante o andamento deste julgamento, o qual também se insere no contexto da pandemia do coronavírus, as violências e violações contra os povos só aumentaram. ¹²

 

 

Demarcação e a questão ambiental

Os territórios e a natureza são sagrados e fundamentais para os povos indígenas e, consequentemente, são centrais para a sua qualidade e dignidade de vida, subsistência e reprodução sadia de suas vidas e culturas. ¹³ Precisamos enquanto sociedade das verdadeiras soluções para as mudanças e crise climática que enfrentamos, e as soluções têm como seus protagonistas os povos indígenas. ¹⁴ O que nos demanda atenção contra as falsas soluções da “economia verde”. ¹⁵

Acerca da relação entre as demarcações dos territórios indígenas e a questão ambiental nacional e mundial, no recente estudo do IPCC – Intergovernmental Panel on Climate Change, evidencia-se que a população local da Amazônia já está sofrendo com os impactos do aquecimento global, bem como toda a população mundial e que existe direta ligação entre mudança climática e a injustiça social. ¹⁶ Os povos indígenas e seus territórios são vítimas do racismo ambiental.

Todo o cenário atual de destruição da natureza, dos Biomas brasileiros, além de representar crimes ambientais também desrespeitam a cosmovisão dos povos originários. Para os povos indígenas, o sistema jurídico se aproxima com o biocentrismo e não com o antropocentrismo de nossa sociedade. A natureza possui lugar sagrado e especial na vida desses povos, de modo que a destruição da natureza, por meio de ações como o garimpo, desmatamento, latifúndios, monoculturas (soja), caças esportiva e predatória, poluição, gado e apreensão de animais silvestres, entre outros, já figuram como desrespeito aos direitos humanos dos povos indígenas.

A natureza entendida enquanto sujeito de direitos, no que hoje se discute acerca dos direitos da natureza, não é concebida pelo sistema jurídico como objeto, mas sim como sujeito de direitos e em posição central no ordenamento jurídico. ¹⁷ A Organização das Nações Unidas (ONU) mostra que existe a previsão legal de respeito aos direitos da natureza, juridicamente, em diversos países do mundo, incluindo em constituições. ¹⁸

São os povos indígenas quem mais preservam a natureza no mundo e percentualmente são nos territórios indígenas as maiores áreas de conservação ambiental em todo o planeta, segundo a Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação (FAO). A FAO apresenta cinco das muitas maneiras em que os povos indígenas estão ajudando o mundo a combater a mudança climática:

1. Suas práticas agrícolas tradicionais estão melhor adaptadas a um clima em mudança;
2. Conservam e restauram florestas e recursos naturais;
3. Seus alimentos e tradições podem ajudar a expandir e diversificar as dietas;
4. Eles cultivam culturas indígenas que são mais resistentes às mudanças climáticas; e
5. Eles supervisionam uma grande parte da biodiversidade do mundo. ¹⁹

O STF enquanto guardião da Constituição deve garantir o que já está positivado acerca do meio ambiente (artigo 225) e dos territórios indígenas (artigo 231) e se for para reinterpretar o texto constitucional já consagrado, que o fosse em pautas positivas e de melhora e respeito aos direitos do meio ambiente, da natureza e dos povos indígenas brasileiros. Em 20 de novembro de 2020, o STF publicou a Resolução nº 710, de 20 de novembro de 2020²⁰ que institucionaliza a agenda 2030 da Organização das Nações Unidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Com 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) e 169 metas universais construídos após intensa consulta pública mundial, a agenda 2030 da Organização das Nações Unidas é um compromisso internacional de grande importância que exige a atuação de todos os poderes da República Federativa do Brasil e a participação do Supremo Tribunal Federal na efetivação de medidas para este desafio mundial, tendo em vista a possibilidade de se empreender, no âmbito da corte, políticas e ações concretas. ²¹ No caso específico do RE 1.017.365/SC, são reconhecidos pelo STF sua relação com pelo menos seis objetivos de desenvolvimento sustentável, são eles: 1 – Erradicação da Pobreza; 2 – Fome Zero e agricultura sustentável; 3 – Saúde e bem-estar; 4 – Redução das desigualdades; 5 – Vida terrestre e 6 – Paz, justiça e instituições eficazes.

Convém destacar que a cada quatro anos e meio, o Estado brasileiro deve prestar contas sobre a situação dos direitos humanos ao Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, por meio da Revisão Periódica Universal (RPU), um mecanismo internacional que cruza recomendações sobre o tema entre as nações. Através do último Relatório Coletivo – RPU Brasil foi diagnosticado que (46%) de todas as recomendações ultrapassaram o não cumprimento e estão em retrocesso. Somados os 35% que estão em constante pendência, com um total de 80% de pontos descumpridos, isto é, o Brasil está em retrocesso em metade das metas de direitos humanos previstas, expõe o relatório. ²²

Adicionado a todos os precedentes de atuação da Organização das Nações Unidas em respeito aos direitos dos povos indígenas, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) – em relatório intitulado “Situação dos Direitos Humanos no Brasil”, publicado em 2021 -, expediu 12 recomendações ao Estado brasileiro, a exemplo das seguintes recomendações:

“Adotar as medidas necessárias para revisar e modificar disposições, ordens judiciais e diretrizes (incluindo a tese de Marco Temporal e Suspensão da Segurança) que sejam incompatíveis com as normas e obrigações internacionais relativas aos direitos dos povos indígenas sobre suas terras, territórios, recursos naturais e outros direitos humanos dos povos indígenas.

Agilizar a finalização de pedidos de delimitação, demarcação e titulação de terras e territórios tradicionais de povos indígenas e tribais de acordo com as normas internacionais de direitos humanos aplicáveis”.²³

Quando da promulgação da Constituição-Cidadã, o célebre Ulysses Guimarães proferiu as seguintes palavras:

“A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria! Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da democracia. Quando, após tantos anos de lutas e sacrifícios, promulgamos o estatuto do homem, da liberdade e da democracia, bradamos por imposição de sua honra: temos ódio à ditadura. Ódio e nojo. Amaldiçoamos a tirania onde quer que ela desgrace homens e nações, principalmente na América Latina”. (trecho de discurso) “²⁴

A situação de insegurança jurídica é, portanto, agravada com a continuidade e indefinição no julgamento com repercussão geral, que irá decidir entre as teorias do indigenato e a tese do marco temporal, para dar uniformidade ao entendimento do judiciário brasileiro sobre a questão territorial indígena. Embora o indigenato exista no ordenamento jurídico brasileiro desde os tempos de colônia e a atual CRFB/88, garantir expressamente a marca da originalidade dos direitos territoriais indígenas tem o alcance para atingir mais de 800 terras indígenas em todo o país, deixando os primeiros habitantes do Brasil em um cenário sem precedentes.

Como frisou Eloy Terena: “o marco temporal, se aprovado, condenará povos inteiros ao extermínio físico e cultural, caracterizando nesta medida, a prática de genocídio”. ²⁵

Logo, o que está em questão no julgamento é se o STF é verdadeiramente guardião da Constituição ou seu principal usurpador. Como já dispõe e garante nossa Constituição de 1988 e toda a tradição jurisprudencial brasileira, espera-se que a corte constitucional refute a tese inconstitucional do marco temporal e a pacifique de vez, resgatando a segurança jurídica dos direitos territoriais indígenas, conforme a célebre teoria do indigenato, de acordo com os marcos legais constitucionais e internacionais.

____________

¹ Mobilização Nacional Indígena. Entenda o caso de repercussão geral no STF que pode definir o futuro das terras indígenas do Brasil. Disponível em: https://cimi.org.br/2020/10/entenda-repercussao-geral-stf-futuro-terras-indigenas/.  Acesso em: 27 de maio de 2022.

² Supremo Tribunal Federal (STF). Ministro Fachin considera que posse da terra indígena é definida por tradicionalidade, e não por marco temporal. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=472697&ori=1. Acesso em: 27 de maio de 2022.

³Assessoria de Comunicação – MNI – Mobilização Nacional Indígena. Em voto histórico, Fachin posiciona-se contra marco temporal e reafirma: direitos indígenas são originários. Disponível em: https://cimi.org.br/2021/09/voto-historico-fachin-contra-marco-temporal-reafirma-direitos-originarios/. Acesso em: 27 de maio de 2022.

⁴LACERDA, Rosane Freire. Os Povos indígenas e a Constituinte: 1987/1988. Brasília (DF): CIMI – Conselho Indigenista Missionário, 2008.

⁵Conselho Indigenista Missionário CIMI. Relatório – Violência contra os Povos Indígenas no Brasil – Dados de 2020. Disponível em: https://cimi.org.br/wp-content/uploads/2021/11/relatorio-violencia-povos-indigenas-2020-cimi.pdf. Acesso em: 25 de maio de 2022.

⁶JUNIOR, João Mendes. Os indigenas do Brazil, seus direitos individuaes e políticos. Edição Fac-Similar. São Paulo, 1912. Comissão Pró-Índio de São Paulo, 1988. Disponível em: http://cpisp.org.br/wp-content/uploads/2019/02/Os_Indigenas_do_Brazil.pdf. Acesso em: 25/05/22.

⁷Op. Cit. Idem. Ibidem.

⁸GOMES, Paloma; MODESTO, Rafael. Direito indígena: cláusula pétrea e inamovível. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/direito-indigena-clausula-petrea-e-inamovivel-07062021. Acesso em: 24 de maio de 2022.

⁹Agência CNJ de Notícias. CNJ Serviço: o que são as cláusulas pétreas. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/cnj-servico-o-que-sao-as-clausulas-petreas/. Acesso em: 24 de maio de 2022.

¹⁰Agenda Legislativa prioritária do Governo Federal para 2022. Disponível em: https://www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/noticias/pautas-prioritarias-de-2022. Acesso em: 03 de maio de 2022.

¹¹Jornal Porantim. Edição 442. LOURES, Hellen. Ano eleitoral: governo busca aprovar “pautas da morte”. Brasília, DF, JAneiro/Fevereiro 2022.Disponível em: https://cimi.org.br/wp-content/uploads/2022/04/Porantim-422_JanFev-2022.pdf.pdf. Acesso em: 03 de maio de 2022. Pág.7.

¹²Assessoria de Comunicação – Conselho Indigenista Missionário (Cimi). Em meio à pandemia, invasões de terras e assassinatos de indígenas aumentaram em 2020. Disponível em: https://cimi.org.br/2021/10/relatorioviolencia2020/. Acesso em: 26 de maio de 2022.

¹³Assessoria de Comunicação do CIMI, com informações do Regional Sul. Relatório aponta a não demarcação dos territórios tradicionais como o principal gerador de exclusão, fome e marginalização entre os indígenas no Rio Grande do Sul. Disponível em: https://cimi.org.br/2022/04/relatorio-aponta-a-nao-demarcacao-dos-territorios-tradicionais-como-o-principal-gerador-de-exclusao-fome-e-marginalizacao-entre-os-indigenas-no-rio-grande-do-sul/. Acesso em: 25 de maio de 2022.

¹⁴Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib). Entenda porque o caso de repercussão geral no STF pode definir o futuro das terras indígenas. Disponível em: https://apiboficial.org/2021/06/29/entenda-porque-o-caso-de-repercussao-geral-no-stf-pode-definir-o-futuro-das-terras-indigenas/. Acesso em: 25 de maio de 2022.

¹⁵Conselho Indigenista Missionário – Cimi Regional Amazônia Ocidental. Golpe Verde: falsas soluções para o desastre climático. Disponível em: https://cimi.org.br/2022/02/golpeverde/. Acesso em: 26 de maio de 2022.

¹⁶Organização das Nações Unidas – ONU News. Amazônia e mudança climática. Disponível em: https://news.un.org/pt/interview/2022/03/1781412. Acesso em: 25 de maio de 2022.

¹⁷Direitos da Natureza: marcos para a construção de uma teoria geral. Organização: Luiz Felipe Lacerda. São Leopoldo: Casa Leiria, 2020.

¹⁸United Nations – Harmony with Nature. Rights of Nature Law and Policy. Disponível em: http://www.harmonywithnatureun.org/rightsOfNature/. Acesso em: 25 de maio de 2022.

¹⁹ONU News. 5 maneiras que os povos indígenas estão ajudando o mundo a alcançar a #FomeZero. https://news.un.org/pt/story/2019/08/1683741. Acesso em: 25 de maio de 2022.

²⁰Supremo Tribunal Federal. RESOLUÇÃO Nº 710, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2020. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/hotsites/agenda-2030/assets/img/RESOLUCAO710-2020.PDF.Publicada no DJE/STF, n. 278, p. 1-2 em 24/11/2020. Acesso em: 25 de maio de 2022.

²¹Supremo Tribunal Federal.  Agenda 2030. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/hotsites/agenda-2030/#about. Acesso em: 25 de maio de 2022.

²²Coletivo RPU. Brasil está em retrocesso em metade das metas de direitos humanos sobre as quais deve prestar contas à ONU. Disponível em: https://cimi.org.br/2022/05/brasil-esta-em-retrocesso-em-metade-das-metas-de-direitos-humanos-sobre-as-quais-deve-prestar-contas-a-onu/. Acesso em: 26 de maio de 2022.

²³Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). A CIDH publica seu relatório sobre a situação dos direitos humanos no Brasil e destaca os impactos dos processos históricos de discriminação e desigualdade estrutural no país. Disponível em: https://www.oas.org/pt/CIDH/jsForm/?File=/pt/cidh/prensa/notas/2021/050.asp. Acesso em: 22 de maio de 2022.

²⁴Trecho do discurso de Ulysses Guimarães (1916-1992), presidente da Assembleia Nacional Constituinte, na sessão promulgatória da nova Constituição, em 5 de outubro de 1988. Disponível em:  https://youtu.be/7A6CvIt1VuQ. Acesso em: 24 de maio de 2022.

²⁵TERENA, Eloy. Na pauta do Supremo, as Terras Indígenas: precisamos nos mobilizar para a defesa da vida dos povos indígenas. Disponível em: https://apiboficial.org/2022/05/15/na-pauta-do-supremo-as-terras-indigenas-precisamos-nos-mobilizar-para-a-defesa-da-vida-dos-povos-indigenas/. Acesso em: 22 de maio de 2022.