Nota técnica: julgamento do STF que inicia nesta sexta pode consolidar “grave esvaziamento” dos direitos territoriais indígenas

Indenização a particulares

Em 2023, o STF concluiu a parte principal do julgamento de repercussão geral que tratou sobre os direitos territoriais indígenas. A repercussão geral significa que a tese definida ^[3] neste julgamento – conhecido como Tema 1031 – se aplica a todos os casos envolvendo terras indígenas.

Comemorada pelos povos indígenas ^[4] após longos anos de mobilização, a decisão de setembro de 2023 reafirmou o caráter originário dos direitos indígenas sobre suas terras e afastou a tese do chamado “marco temporal”.

Uma das principais novidades fixadas no julgamento, contudo, foi a garantia de indenização por “evento danoso” a particulares que receberam títulos de “boa-fé” de propriedade incidentes sobre terras indígenas. A Constituição, até então, previa para estes casos apenas a indenização pelo valor de benfeitorias implantadas nestas propriedades, como construções, plantios de árvores e pastagens.

A decisão estabelece outros critérios além da boa-fé, como a posse da terra pelo particular  em 5 de outubro de 1988 e a inexistência de conflito com os indígenas naquela data. O valor para esse tipo de indenização foi fixado no Tema 1031 como equivalente ao da “terra nua”.

Na avaliação da Assessoria Jurídica do Cimi, este ponto deixou a redação da tese confusa, “contraditória e, ao mesmo tempo, sem parâmetros constitucionais claros”. Isso porque a Constituição Federal estabelece que os títulos incidentes sobre terras indígenas são nulos.

Este ponto foi incluído, também, na Lei 14.701/2023, e por esta razão foi novamente abordado no julgamento que trata da Lei. Na nota técnica, a Assessoria Jurídica do Cimi pontua que a decisão do STF no julgamento recente sobre a Lei aprofunda ainda mais a contradição, ao abandonar a indenização por “evento danoso” e tratar da indenização diretamente pela terra nua, o que fere a Constituição e contradiz o julgamento anterior do próprio STF.

“O que há, de fato, após quase três anos do julgamento do Tema 1031, é uma paralisia completa da máquina pública em garantir a posse das terras aos indígenas desterrados em algum tempo no passado”

Sem rito definido, máquina pública paralisada

A nota recorda que, no Tema 1031, a Suprema Corte havia definido que a discussão sobre as indenizações deve ocorrer em procedimento próprio, em autos apartados, “para não entulhar ainda mais o processo de demarcação”.

Ou seja, pessoas que tenham direito a eventuais indenizações devem apresentar sua solicitação em procedimento separado do processo de demarcação, de forma a não atrasar ainda mais o reconhecimento dos direitos territoriais e a regularização de territórios indígenas.

No entanto, até o momento, não existe nenhum instrumento processual do Poder Executivo que oriente a análise dos pedidos de indenização.

“O que há, de fato, após quase três anos do julgamento do Tema 1031, é uma paralisia completa da máquina pública em garantir a posse das terras aos indígenas desterrados em algum tempo no passado”, destaca a nota técnica.

A falta de uma definição gera confusão e incerteza entre os  órgãos do próprio poder Executivo que são responsáveis pelas demarcações de terras.

Por isso, o Cimi propõe que “deve haver a imediata criação de um procedimento próprio, onde seria analisado a fundo a boa-fé, o justo título, a existência ou não de posse indígena ou disputa pela posse em 1988, ou ocorrência de grilagem, fraude, vícios ou sevícias na apropriação da terra por particulares, com o ônus probatório do não indígena interessado”, para evitar que ocorra “pagamento de valores a quem não tenha direito”.

“a definição do STF em relação às terras indígenas ‘inova em absolutamente tudo e rompe com o texto constitucional’”

Posse de terras indígenas em mãos privadas

Outro ponto preocupante, relacionado à indenização a particulares, se refere à chamada “retenção” da posse da terra por ocupantes não indígenas – ou seja, o direito de particulares permanecerem ocupando e usufruindo de propriedades sobre a terra indígena.

No Tema 1031, o STF estabeleceu que os não indígenas que cumprem os critérios para terem direito à indenização poderiam permanecer na posse da terra até receberem o recurso indenizatório definido pelo Estado. Caso discordem do valor pago, podem contestá-lo, mas fora da terra.

Na nota técnica, a Assessoria Jurídica do Cimi destaca que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), competente para tratar sobre o tema, definiu que “não cabe retenção sobre terras públicas”. Como as terras indígenas são, conforme a Constituição Federal, patrimônio da União, também não podem ser objeto do direito de retenção. Por isso, a nota aponta que a definição do STF em relação às terras indígenas “inova em absolutamente tudo e rompe com o texto constitucional”.

A consequência prática deste “vazio procedimental por omissão do Estado”, aponta a Assessoria Jurídica do Cimi, é o aumento dos conflitos e da violência. Como ainda não há regras para o procedimento indenizatório, “mas apenas a garantia do direito de retenção”, a entrega da posse aos povos indígenas demora mais, o que aumenta o risco de conflitos possessórios.

Na avaliação da assessoria jurídica do Cimi, os ocupantes não indígenas não deveriam ter o direito de permanecer na área enquanto não provarem o direito à posse, cabendo a eles o ônus da prova.

“Em parte das ocupações de não indígenas em terras de uso tradicional inexiste boa-fé, o que justifica a garantia da posse aos indígenas, dado que a retenção só é aplicável a quem teria direito a indenização. Sem esse direito, portanto, sem retenção”, aponta a nota técnica.

A avaliação da Assessoria Jurídica é que, no julgamento, o STF privilegia os particulares e onera os indígenas, ao garantir o direito de retenção antes de estabelecer o procedimento para verificar os critérios que balizam se um determinado ocupante tem ou não direito a ela.

Se mantida nos atuais moldes, no entanto, a perspectiva gerada pela decisão do STF é sombria. Sem previsão orçamentária, as indenizações podem tornar ainda mais morosos processos de demarcação que já se estendem por décadas.

“Temas como indenização e retenção devem impedir a efetivação da posse indígena e do que previsto no conjunto do artigo 231 da Constituição”, além de permitir a continuidade de “crimes ambientais e exploração irregular ou predatória de territórios que deveriam ser protegidos”.

A forma como essa decisão vem sendo interpretada têm aberto espaço para pedidos de reintegração de posse contra comunidades indígenas, colocando em risco a sua integridade física e violando direitos já garantidos.

As retomadas são estratégias legítimas adotadas pelos povos indígenas para ocupar parte do território tradicional do qual foram, em maior ou menor grau, brutalmente expulsos.

Criminalização das retomadas e tribunal de exceção

Outro retrocesso firmado na decisão do STF em dezembro de 2025 foi a criminalização e a reintegração de posse contra retomadas e autodemarcações indígenas. Embora a Corte reconheça que os conflitos decorrentes da reocupação de áreas por comunidades indígenas só ocorrem “porque o Estado brasileiro se omitiu historicamente em demarcar e proteger o território”, a nota destaca que a decisão de dezembro, se mantida, pode amplificar de forma inédita os conflitos e a violência.

Em seu voto, o ministro relator propôs dois tipos de medidas contra as ocupações decorrentes da luta dos povos indígenas pela terra: uma para as retomadas anteriores a dezembro de 2025 e outra, ainda mais grave, para as retomadas posteriores ao julgamento.

No caso das retomadas realizadas a partir daquele momento, o ministro determinou que elas podem sofrer expulsões compulsórias, nas quais a Polícia Federal ou a Força Nacional de Segurança Pública, em conjunto com a Polícia Militar, poderiam agir sem a necessidade sequer de decisão judicial.

Na avaliação da Assessoria Jurídica do Cimi, essa determinação cria uma espécie de “tribunal de exceção”, em que as retomadas indígenas, ao invés de serem analisadas, caso a caso, pelo órgão judiciário competente, seriam julgadas de antemão como ilegítimas e submetidas à desocupação compulsória.

“Reintegração humanizada” e proibição do acesso à terra

No caso das retomadas realizadas antes de dezembro de 2025, caberia às mesmas forças de segurança pública a elaboração de protocolos de intervenção das áreas retomadas, estruturados “a partir de uma perspectiva intercultural”. Porém, esgotadas as tentativas de desocupação voluntária ou de outra medida juridicamente aceita por todos os envolvidos, dentro de 30 dias, as forças policiais, inclusive estaduais, devem realizar o que o ministro Gilmar Mendes caracterizou como “reintegração humanizada”.

A decisão estabelece que, encerrado o prazo e sem que tenha havido a desocupação voluntária, as forças de segurança, inclusive as estaduais, “deverão efetuar a retirada forçada da área”.

Na avaliação do Cimi, essas decisões violam direitos constitucionais e ultrapassam a competência do tribunal, já que “as retomadas anteriores ao julgamento, na sua ampla maioria, contam com decisões judiciais suspendendo a reintegração de posse e, ainda, estão amparadas pela decisão tomada no Tema 1031, que determinou não haver reintegração de posse até o final do julgamento daquele processo”, pendente até hoje.

As retomadas são estratégias legítimas adotadas pelos povos indígenas para ocupar parte do território tradicional do qual foram, em maior ou menor grau, brutalmente expulsos. A nota técnica lembra que os indígenas só se submetem ao retorno para as áreas de ocupação tradicional, e aos riscos implicados nessas ações, devido à “omissão ou morosidade do Estado em demarcar as suas terras”.

Além disso, em diversos casos, comunidades indígenas inteiras já foram constituídas em áreas tradicionalmente ocupadas, mesmo que os processos de regularização territorial ainda não tenham sido concluídos.

Para a assessoria jurídica do Cimi, esta decisão impõe um “horizonte de violação de direitos humanos” que implica, na prática, na proibição do acesso à terra pelos povos indígenas.

“É absurdo imaginar que o núcleo central do artigo 231, que guarda a essência do indigenato, dos direitos originários dos indígenas seja esvaziado após um ano do trânsito em julgado da ADC 87 e das demais ações de controle abstrato julgadas conjuntamente”

Direito constitucional esvaziado e “fim da fila” como punição a indígenas

À época de sua promulgação, a Constituição Federal de 1988 estipulou o prazo de cinco anos para que a União demarcasse todas as terras indígenas do Brasil. Passados quase quarenta anos, de 1428 terras indígenas, 884 ainda não tiveram seus processos demarcatórios concluídos ^[5]. Deste conjunto, 572 sequer tiveram providências para a demarcação.

A demora e o descompasso em relação ao prazo estipulado são indicativos da omissão e da enorme dívida do Estado brasileiro em relação aos povos indígenas. No entanto, apesar de reconhecer a omissão estatal, a decisão da Suprema Corte acaba por penalizar, novamente, os indígenas, ao estabelecer prazos exíguos para as reivindicações territoriais.

A partir do voto do ministro relator, Gilmar Mendes, o STF estabeleceu no julgamento de dezembro de 2025 o prazo de um ano, a contar do trânsito em julgado das ações sobre a Lei 14.701, para que os povos indígenas apresentem novas reivindicações de terras. Depois deste prazo, as novas reivindicações seriam resolvidas por meio de desapropriações para interesse social, sem estudos técnicos para identificação e delimitação de terras indígenas, abandonando o conceito de “terra tradicionalmente ocupada” garantido pela Constituição.

Nos casos de terras demarcadas abaixo de seu tamanho correto, com estudos incompletos ou mesmo sem os estudos técnicos devidos, o relator estabeleceu um prazo de até cinco anos para pedidos de revisão de limites.

Além disso, a expulsão sumária de indígenas em retomadas feitas após dezembro de 2025 também implica numa punição administrativa, ao definir que o processo demarcatório das reivindicações e terras indígenas onde foram realizadas retomadas devem ir para o “final da fila” da lista elaborada pela Funai para ordenar as demarcações.

A divulgação desta lista e a obrigatoriedade de que a Funai siga uma ordem cronológica para as demarcações – impedindo que o órgão priorize, por exemplo, áreas em conflito ou comunidades em vulnerabilidade extrema – também são determinações do julgamento de dezembro.

Na avaliação da Assessoria Jurídica do Cimi, tais medidas implicam no esvaziamento dos direitos dos povos indígenas garantidos nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal.

“É absurdo imaginar que o núcleo central do artigo 231, que guarda a essência do indigenato, dos direitos originários dos indígenas seja esvaziado após um ano do trânsito em julgado da ADC 87 e das demais ações de controle abstrato julgadas conjuntamente”, afirma a nota técnica. “Isso esvazia o sentido da norma constitucional e impede que povos possam ser reparados pela perda violenta de frações territoriais”.

“Se antes das novas fases para o processo de demarcação a morosidade, a omissão e as incertezas eram incontáveis, agora, com a indenização antes da posse indígena e com as novas fases, maior será o problema a ser enfrentado pelo Estado”

Falta de legitimidade, falta de consulta

A nota técnica analisa, ainda, uma série de outras graves ameaças aos direitos indígenas que resultaram do julgamento de dezembro de 2025 e que precisam ser reformados com urgência pela Suprema Corte, sob pena de tornar “sem efeitos” o artigo 231 da Constituição Federal.

A análise aponta também o esvaziamento do direito dos povos indígenas à Consulta Livre, Prévia e Informada sobre empreendimentos que impactem seus territórios, a facilitação da exploração desses territórios por terceiros e o risco de um aumento exponencial da judicialização e da morosidade nas demarcações de terras indígenas.

“Com a determinação pelas indenizações e inexistência de previsão orçamentária para essa finalidade específica, mais moroso o processo e maior será, sem dúvida, a judicialização em face da União”, avalia a Assessoria Jurídica do Cimi. “Se antes das novas fases para o processo de demarcação a morosidade, a omissão e as incertezas eram incontáveis, agora, com a indenização antes da posse indígena e com as novas fases, maior será o problema a ser enfrentado pelo Estado”.

O documento técnico também chama atenção para a falta de participação indígena e, por isso, de legitimidade nas determinações do julgamento. Em 2024, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) retirou-se da mesa ^[6] de conciliação instaurada pelo relator das ações para tentar chegar a um acordo, por considerá-la uma “negociação” ilegítima dos direitos indígenas. Foi o resultado da câmara de conciliação, que prosseguiu sem participação do movimento indígena, que serviu como base para as propostas do relator.

Além de defender a reforma da decisão no julgamento dos embargos e a correção dos graves erros que foram cometidos no julgamento de dezembro de 2025, a nota técnica aponta para a necessidade de que o julgamento dos embargos de declaração no julgamento do Tema 1031, espaço mais legítimo para a discussão destas questões, seja concluído pela Corte.